Coragem para fazer valer a Constituição: eis o que se espera do STF

Nem a Inquisição executou antes do trânsito em julgado, disse Rosa Weber. 

A contundente fala da ministra espelha o anseio pulsante que move os juristas verdadeiramente comprometidos com o Estado Democrático de Direito: que o STF tenha a coragem necessária para fazer valer a Constituição. 

No entanto, é inescapável a constatação de que o presente estado de coisas se deve ao próprio STF, que, convocado a defender a legalidade no dia 17 de fevereiro de 2016, não atendeu ao chamado. Com aquela decisão, a presunção de culpabilidade praticamente foi oficializada pelo Supremo Tribunal Federal, em apertado 7×4. Estava autorizada a prisão a partir da decisão condenatória de segunda instância, em violação explícita à literalidade de um direito fundamental, a presunção de inocência.

Por força dessa inovação, o Brasil se tornou um país ainda mais autoritário.

Foi uma reviravolta de posicionamento para o STF, que desfigurou a Constituição para fazer valer um fim alheio a ela. Naquele contexto já se percebia que o fascismo avançava a cada dia e a noção de limite era trocada por uma retórica de fins que justificam os meios, verdadeira antítese do que deve conformar o devido processo penal. O STF reafirmava o legado autoritário do processo penal, não demonstrando pudor em aniquilar direitos fundamentais sob a alegação de “estar ouvindo a sociedade”.

Evidentemente, a relativização da presunção de inocência não foi uma medida isolada. Faz parte de um contexto autoritário, que no campo das práticas punitivas, coloca o Brasil na vanguarda do punitivismo na América Latina, uma vez que subscreve ao que de pior foi produzido em termos de processo penal do inimigo nos últimos séculos.

Por isso é importante relembrar a história e deixar claro com o que se comprometem as diferentes peças dispostas no tabuleiro, neste peculiar jogo no qual se confrontam guardiões e algozes do texto constitucional.

O ministro Luís Roberto Barroso. (Foto: Nelson Jr./SCO/STF)

O processo contemporâneo é uma máquina pulsante de ódio, blindada contra a oxigenação democrática que lhe seria exigida pela imposição de conformidade constitucional. Projetado para a destruição de eventuais inimigos, o processo penal manteve sua arquitetura nefasta praticamente intacta por milhares de anos: as reformas realizadas ao longo dos últimos séculos pouco fizeram para colocar em questão a estrutura do edifício. São simples benfeitorias que agregam valor ao espetáculo de sangramento do outro que é o ritual processual penal. Como é notório, ele impõe sofrimento em si mesmo.

Seu sentido muitas vezes consiste na mera confirmação de uma hipótese persecutória previamente acordada entre o acusador e um juiz que também se comporta como se acusador fosse. 

A sobreposição de papéis e indistinção de funções é um traço marcante de seu amálgama autoritário, como já ensinou o processualista Jacinto Nelson Miranda Coutinho.

Certamente tudo isso soa familiar para quem conhece as mazelas do processo penal de perto. O império do processo penal do inimigo permanece inabalável: a revolução constitucional geralmente não o alcança. Seu núcleo autoritário demonstra extraordinária resiliência, conformando uma doutrina de ódio processual capacitada para o extermínio de indesejáveis. 

Durante muito tempo, a literatura jurídica brasileira deu as costas para a história do processo penal. Simplesmente fez de conta que ela não existia, apesar de tomar emprestados conceitos impregnados de significação fascista. Muitos autores assumiram abertamente a reprodução ideológica da cartilha delineada pelo Código de Processo Penal do Estado Novo de Vargas. Uma leitura atenta demonstra que a Exposição de Motivos de Francisco Campos consagra um programa político-criminal persecutório, estruturado em torno dos postulados definidos por Eymerich no Manual dos Inquisidores.

O CPP recepciona o sistema “misto” de processo penal, instalado por Napoleão em 1808, na França, para promover uma restauração inquisitória, retomando o espírito autoritário das antigas Ordenações Criminais do século XVII. Ele somente é um “terceiro” sistema no nome. De fato, ele não foi introduzido no Brasil com a intenção de combater bruxas e heresias, propósito para o qual o Malleus Maleficarum foi concebido no final do século XV.  Os inimigos eleitos foram outros: os opositores da ditadura vigente, que foram perseguidos de forma implacável.

A paleodogmática brasileira jamais mostrou desconforto ao citar Manzini, arquiteto processual do fascismo italiano que desprezava a presunção de inocência e que permanece servindo de inspiração para juristas que louvam a ficção da verdade real. O engenho inquisitório foi revigorado com a chegada da filosofia da consciência e a convicção de que o método seria o caminho para a extração da essência do real, ou seja, para a revelação da verdade.

Apesar da frágil sustentação epistemológica, não são poucos os que ainda subscrevem a tais crenças e com base nelas constroem inúmeros artifícios para a consecução do tão desejável esforço de busca da verdade, cujo sentido consiste na confirmação de uma imagem previamente eleita de culpabilidade. O malabarismo processual atinge o nirvana com a resignação do processo penal à condição de apêndice do processo civil: uma Cinderela que jamais desfrutou de suas próprias roupas, como bem observou Carnelutti.

Não por acaso, ministros como Fux e Fachin tem recorrido ao processo civil para ultrapassar fronteiras que a doutrina processual penal contemporânea considera intransponíveis.

Dessa herança de ódio decorrem infinitos problemas, como o desamor pelo contraditório, a inversão do ônus da prova, a flexibilidade da forma e a consequente relativização das nulidades, o primado das hipóteses sobre os fatos, a interferência do magistrado na gestão da prova, um insaciável apetite cautelar e a ambição de verdade que rotineiramente mata o in dubio pro reo, como se depreende da obra do professor de Processo Penal da PUC/RS Aury Lopes Jr. 

Diferentemente, a tradição acusatória não deposita crença desmedida em acusadores e magistrados; preocupa-se com a possibilidade de resistência do acusado e visa coibir a proliferação de indevidos espaços de subjetividade, dados a fazer do processo um jogo de cartas marcadas. Para a consecução dessa finalidade, favorece espaços dialógicos e restringe a possibilidade de que o processo não seja mais que um monólogo: vale acima de tudo o contraditório.

Viver também é deixar morrer. O monumento processual inquisitório de verniz fascista deve ser destruído e o entulho prontamente removido em nome da consolidação da democracia e da observância da Constituição.

Uma epistemologia processual fundada no ódio deve ser abandonada.

É uma herança maldita, mas que ainda seduz, pois dá aos autoritários o poder de decidir conforme a própria vontade, como pode ser visto na argumentação salvacionista de Barroso. 

Não é pedir demais. Não se espera mais do que o cumprimento da literalidade do texto constitucional. É raro que alguém tenha uma chance tão clara de decidir como seu nome entrará para a história. Que tenham a coragem necessária para fazer valer a Constituição. É para isso que estão lá. 

Dito isso, encerro com uma pergunta: o alinhamento será com a Constituição ou com o legado da Inquisição?