De quem é a última palavra?

O Congresso Nacional já decidiu pelo menos uma vez não acatar uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a inconstitucionalidade de lei aprovada pelos parlamentares. Em dezembro de 1992, a corte julgou processo em que uma empresa de bebidas de Pernambuco contestava a cobrança de um imposto para financiar a seguridade social e decidiu que um artigo de uma lei sobre o assunto (7.689, de 1988) feria a Constituição. A sentença tornou-se pública em abril de 1993. Seis meses depois, o Senado resolveu manter a lei em vigor, o que aconteceu até 2007.

Os senadores puderam contrariar o STF graças à Constituição de 1988. No artigo 52, que lista as atribuições deles, está dito que cabe ao Senado “suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”.

O dispositivo é quase uma réplica de um existente na última Constituição democrática anterior à de 88. O texto de 1946, aprovado após o governo ditatorial de Getúlio Vargas e revogado pelo regime militar em 1967, dizia que “incumbe ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou decreto declarados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.”

Por causa do mecanismo, sempre que o STF julga que uma lei é inconstitucional, a decisão tem de ser comunicada ao Senado, para que este formalize ou não o ato de excluir da legislação nacional o objeto da sentença.

No caso da taxação para financiar a seguridade social, o Senado não quis seguir o STF. Prevaleceu um relatório da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) que defendia a taxação. O relator, o então senador Amir Lando, do PMDB, usou dois argumentos básicos. Primeiro: o julgamento do STF havia sido apertado, por seis votos a cinco, o que mostrava haver alegações consistentes em favor da constitucionalidade da lei. Segundo: a derrubada da lei “trará profunda repercussão na vida econômica do País, notadamente em momento de acentuada crise do Tesouro Nacional e de conjugação de esforços no sentido da repercussão da economia nacional”.

Com a alegação econômica, Lando aludia ao Plano Real, que naquele momento estava em gestação no governo Itamar Franco. O ministro da Fazenda, a quem se subordina o Tesouro Nacional, era Fernando Henrique Cardoso.

No relatório, Lando citava alguns juristas brasileiros que entendiam que o Senado não deveria seguir automaticamente o STF, mas sim levar em conta aspectos sociais e políticos, antes de suspender uma lei declarada inconstitucional pela Corte. “O ato suspensivo pode atingir, embora momentaneamente, o sistema de uma política legislativa, talvez instituída por imperiosas razões de ordem geral”, escrevia em 1964 o jurista baiano Josaphat Marinho. Segundo ele, não havia “excesso algum” por parte do Senado com este procedimento.

Curiosidade um: morto em 2002, Josaphat Marinho foi senador duas vezes (nos anos 60 pelo Partido Social Trabalhista e nos 90 pelo ex-PFL) e hoje dá nome à sala de reuniões da CCJ do Senado.

Em 1966, durante julgamento de um mandado de segurança no STF, o então procurador-geral da República, Alcino Salazar, defendia que “não é nem poderia ser mecânico ou automático o ato do Senado, que ajuizará da oportunidade da suspensão, sendo mesmo admissível que a não pratique em face de uma decisão única, contrária à jurisprudência dominante ou tomada pela votação mínima, suscetível de alteração”.

Curiosidade dois: Salazar foi nomeado procurador-geral em 1965 pelo primeiro ditador do regime militar, Humberto Castello Branco, cujo governo inaugurou o costume de cassar parlamentares e fechar o Congresso.

Em 1976, o jurista e então senador gaúcho Paulo Brossard, do PMDB, em um artigo específico sobre o tema, teorizava: “Tudo está a indicar que o Senado é o juiz exclusivo do momento em que convém exercer a competência, a ela e só a ele atribuída, de suspender lei ou decreto declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. No exercício dessa competência cabe-lhe proceder com equilíbrio e isenção, sobretudo com prudência, como convém à tarefa delicada e relevante, assim para os indivíduos, como para a ordem jurídica.”

Curiosidade três: dez anos depois, Brossard seria nomeado ministro da Justiça, cargo que exerceria até o dia em que saiu para assumir uma cadeira de ministro no Supremo Tribunal Federal.

A decisão do Senado de não seguir o STF valeu por 14 anos. Em 2007, ao julgar outra vez o imposto para financiar a seguridade social – uma ação ajuizada pela Confederação das Associações de Microempresas do Brasil -, os juízes voltaram a derrubar a cobrança. Desta vez o Senado seguiu a Corte e retirou a taxação da legislação nacional.

O debate sobre quem, no regime democrático, tem a última palavra a respeito da validade ou não das leia – se o Judiciário ou o Congresso – instalou-se no Brasil nos últimos dias, com a aprovação na Câmara dos Deputados de um polêmico projeto que trata do assunto, apresentado em 2011.

Segundo a proposta do deputado Nazareno Fonteles, do PT, o STF só poderia declarar uma lei inconstitucional com o voto de ao menos nove dos 11 ministros. A decisão teria de ser comunicada ao Congresso – aos deputados também, não apenas aos senadores, como diz a Constituição atual -, a quem caberia a palavra final. O mesmo valeria para decisões do STF que obrigassem os demais tribunais a seguir uma determinada linha de julgamento em processos que tratem do mesmo tipo de situação.

A discussão sobre a “última palavra” a respeito da constitucionalide de leis é uma questão jurídica e filosófica também presente em outros países. E que diz respeito à essência do modelo de Estado democrático assentado na existência e no equilíbrio entre três poderes com funções espeíficas – Executivo, Legislativo e Judiciário. A declaração de inconstitucionalidade de uma lei pode botar em choque Legislativo e Judiciário, pois, como escreveu Alcino Salazar em 1966, “sempre que se impõe, se revoga, se modifica ou se suspende uma regra, aí temos o ato legislativo”.

A tese de que a “palavra final” deveria ser do Legislativo tem na atualidade como seus principais defensores e referências os juristas Jeremy Waldron, da Nova Zelândia, e o norte-americano Mark Tushnet, da Universidade de Harvard. Ambos são autores de livros sobre o assunto. A dignidade da legislação (Waldron), lançado no Brasil, e “Tirando a Constituição dos Tribunais”, tradução livre de Taking the Constitution away from de courts (Tushnet), sem publicação em português.

Em um artigo posterior ao livro, Waldron dizia que “as pessoas convenceram-se que há algo indecoroso em um sistema no qual uma legislatura eleita, dominada por partidos políticos e tomando suas decisões com base no governo da maioria, tem a palavra final em questões de direitos e princípios. Parece que tal fórum é considerado indigno das questões mais graves e sérias dos direitos  humanos  que  uma  sociedade moderna enfrenta”. Por isso, completava o jurista, “o pensamento parece ser que os tribunais, com suas perucas e cerimônias, seus volumes encadernados em couro e seu relativo isolamento  ante a política partidária, sejam um local mais adequado para  solucionar questões deste caráter.”