Diversidade

STF erra gravemente ao não julgar o direito de mulheres trans usarem o banheiro feminino

É evidente que a Corte pode e deve analisar casos de danos morais quando há esvaziamento de um direito constitucional, como no caso de uma mulher trans ser expulsa de um banheiro feminino por razões arbitrárias

Ativistas pedem ao STF que permita que pessoas trans usem o banheiro do gênero com o qual se identificam. - André Nery/ Diadorim
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No dia 6 de junho de 2024, tivemos a decisão inacreditável do STF. Por 8 a 3, vencidos os ministros Barroso, Fachin e Cármen Lúcia (vale louvar o voto favorável da única ministra do STF em favor das mulheres trans), a maioria do STF seguiu o voto do relator Luiz Fux que, – após 9 anos segurando o processo para julgamento, em verdadeiro “peRdido de vista , como criticava o ex-ministro Marco Aurélio – decidiu “voltar atrás” no reconhecimento da repercussão geral do recurso apresentado contra uma decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que negou seu direito a indenização por danos morais a Amanda Fialho, uma mulher trans, de usar o banheiro feminino pela conduta de um segurança que a impediu de usar o banheiro feminino. A situação gerou tanto constrangimento que Amanda acabou defecando nas calças e teve que voltar de ônibus para casa. Daí o escárnio da decisão de Santa Catarina ter dito que isso seria um “mero dissabor” – e não dano moral – e ao negar a ilicitude de se proibir uma mulher trans de usar o banheiro feminino.

Em 2014, o STF reconheceu a evidente repercussão geral de um recurso sobre o direito de uma mulher transexual de “ser tratada socialmente como pertencente ao sexo com o qual se identifica e se apresenta publicamente”. Este é um tema puramente constitucional com repercussão geral. No entanto, em uma lógica que concede privilégios a juízes em relação a advogados, a maioria do STF afirmou que o Plenário poderia reconsiderar esse tipo de decisão. Na prática, aplicou-se a famosa máxima “não há preclusão pro judicato”, o que significa que, enquanto advogados não podem voltar atrás em suas ações devido à boa-fé objetiva que proíbe comportamentos contraditórios, o Judiciário permite-se agir de maneira contraditória, voltando atrás mesmo após proferir uma decisão que não foi objeto de recurso.

Como advogado que fez sustentação oral pela ABGLT na sessão de 11 de novembro de 2015, e que peticionou nos autos mostrando o amadurecimento da jurisprudência e de instituições sociais ao reconhecerem o direito das mulheres trans usarem o banheiro feminino e serem tratadas de acordo com a identidade com a qual se apresentam publicamente (exatamente o que o processo de ontem discutia!), além de ter tido a honra de apresentar apresentar uma questão de ordem no julgamento do dia 5, deferida pelo ministro Barroso, permito-me dizer que estou profundamente chocado com essa decisão-surpresa (algo que o art. 10 do Código de Processo Civil proíbe, ao não permitir que o tribunal decida um tema que não foi previamente debatido com as partes. O STF deveria ter aberto oportunidade para debatermos tudo, o que não ocorreu.).

Após o ministro Fux afirmar que a decisão de segunda instância indicava que supostamente não havia sido provada qualquer discriminação, violência ou grosseria contra Amanda, invocando o juridiquês processual pelo qual o STF está vinculado ao “quadro fático” definido por essa decisão, eu e advogada Isabela Medeiros demonstramos que a decisão de Santa Catarina esclareceu que Amanda foi retirada do banheiro feminino apenas por ser transexual, sendo tratada no masculino o tempo inteiro, como se fosse um “homem” no banheiro feminino. O ministro Fux leu esses trechos, mas, incrivelmente, não percebeu que tratar uma mulher trans como se fosse “homem” configura discriminação transfóbica! Vale ressaltar que ele não disse que isso não configura discriminação, então esperamos que ele evolua em seu entendimento no futuro.

Com todo o respeito, é pacífico que o STF pode ter uma qualificação jurídica de um fato diferente daquela da decisão de segunda instância. Como demonstrado no julgamento de novembro de 2015, pelos votos dos ministros Barroso e Fachin, é plenamente possível ao STF considerar que retirar uma mulher trans do banheiro feminino apenas por ser uma mulher trans configura transfobia, gerando, portanto, dano moral indenizável. Peticionei pela ABGLT em maio de 2024 (peça eletrônica 106 do RE 845.779/SC), demonstrando ao STF que a jurisprudência dos tribunais do país inteiro é quase unânime ao reconhecer essa situação como transfobia geradora de dano moral. Com todo respeito (mesmo), é indefensável afirmar o contrário.

A posição do ministro Fux foi incompreensível, especialmente como processualista de primeira grandeza que é. Ele afirmou que o acórdão de Santa Catarina não abordou questões constitucionais, apenas leis federais, as quais o STF não pode apreciar. Além disso, rejeitou a possibilidade de apreciar a questão constitucional apresentada nos “embargos de declaração” da recorrente, contrariando a jurisprudência do próprio STF. Embargos de declaração são petições que apontam, entre outros vícios, “omissões” do julgamento sobre tema acerca do qual devia se manifestar, sob pena de nulidade. O ministro Fux disse que os embargos “questionam, não prequestionam”, só que essa posição contraria a Súmula 356 do STF, que foi consagrada pela lei, no artigo 1.025 do Código de Processo Civil de 2015. A súmula 356 diz que não se considera prequestionada a matéria que não foi objeto de embargos de declaração. Portanto, quando são opostos embargos de declaração, a matéria está prequestionada e deve ser considerada incluída na decisão, mesmo que esta não aborde o tema explicitamente. O ministro Barroso lembrou essa jurisprudência, citando a clássica frase de que não há mais nada que a parte possa fazer após os embargos. Com o máximo respeito, é incompreensível a posição do ministro Fux, especialmente porque ele, como processualista, deve estar ciente dessa jurisprudência consolidada do STF.

Talvez por isso, outros ministros da maioria usaram fundamento diferente. Dino e Alexandre de Moraes afirmaram que a ação de Amanda invoca só artigos de lei, e não da Constituição (o art. 5º, inciso X, que fala do dano moral), para dizerem que se até a apelação isso não foi feito, não poderia ser nos embargos. Aqui tivemos novamente novo “formalismo exacerbado” incoerente com a jurisprudência dos tribunais superiores, como demonstrado pelo ministro Barroso, ao pontuar, no fim do julgamento, que na teoria constitucional, basta o fato ser constitucional e tal fato ser trabalhado no acórdão de segunda instância, independente de citação de dispositivo (“artigo”) da Constituição.

Vale como exemplo decisão do próprio ministro Fux, que reconsiderou decisão que negou prequestionamento após o recurso, por ele transcrito e ratificado, dizer que “considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida’”. Foi decisão monocrática no ARE 856.946 AgR, publicada em 16 de junho de 2016, que ele reiterou, enquanto Presidente do STF, também ratificando a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que “tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido abordada no bojo do processo” (ARE 1.339.810, decisão publicada em 23.08.2021).  O STJ decide assim desde sempre, como se vê na decisão em que disse que “é pacífico nesta e. Corte que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida” (STJ, EDcl no RMS 18.205/SP, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, DJ 08.05.2006).

Como se vê, a posição do ministro Barroso está consagrada na jurisprudência dos Tribunais Superiores e em decisões do próprio Fux, que votou de forma incoerente sobre tema idêntico (prequestionamento). Crítica esta que vale para toda a maioria, pois o tema do dano moral está prequestionado, mesmo sem citação do artigo 5º, inciso X, da Constituição.

Vale citar que a decisão que o ministro Fux invocou a seu favor decidiu de forma contrária ao que ele citou. Ao citar a decisão do ARE 738.382, ele leu a síntese do Tema 657, onde consta que “A questão da responsabilidade por danos morais decorrentes da suposta ofensa aos valores da personalidade, passíveis de ressarcimento, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009”. Ocorre que o inteiro teor desse ARE 738.382 diz outra coisa. Como processualista, o ministro Fux que é  fundamental interpretar um enunciado de súmula de acordo com seu inteiro teor. E este diz ser é admissível, de forma excepcional, o STF conhecer de recursos sobre danos morais quando a decisão de segunda instância tiver esvaziado o direito em questão. Nas palavras da ementa do ARE 738.382, “Não compete ao Supremo Tribunal Federal revolver a matéria fática para verificar a ocorrência de dano à imagem ou à honra, a não ser em situações excepcionais, nas quais se verifique esvaziamento do direito à imagem e, portanto, ofensa constitucional direta”.

Logo, embora como regra geral o STF entenda que não cabe a ele decidir temas sobre danos morais, admitiu isso excepcionalmente no Tema 657 de sua jurisprudência, quando a maioria constata que houve “esvaziamento do direito” em questão. Como o direito à imagem está no mesmo artigo 5º, inciso X, da Constituição que dano moral, é evidente que a conclusão deve ser a mesma. E mais do que obviamente configura dano moral uma mulher trans ser expulsa de um banheiro feminino por razões arbitrárias, como apenas por ser uma mulher trans, e ainda por cima defecar nas calças por isso.

Se o ministro Fux e o restante da douta maioria discordarem, sugiro que reflitam se também achariam isso aceitável se fossem impedidos de usar o banheiro masculino por preconceito, apenas por serem juízes do STF, nesta nefasta onda de ódio e mentiras difamatórias (fake news) contra o Supremo. Tenho total apoio e solidariedade ao STF, como também todo o movimento LGBTI+. Não interessa se não houve violência física ou grosseria: se alguém é impedido de usar um banheiro por preconceito decorrente do grupo social ao qual pertence (pessoas trans, LGB+, juízes constitucionais etc.), é evidente que haverá dano moral indenizável.

Obviamente mantemos nosso profundo respeito e gratidão pelo STF e não menosprezamos o que disse o ministro Fux, sobre ter votado a favor de vários direitos LGBTI+ (reconhecimento da união homoafetiva como família constitucionalmente protegida, do direito das pessoas transgênero mudarem nome e sexo no registro civil independente de cirurgia, laudos e ação judicial, da homotransfobia como forma de racismo social, o direito à doação de sangue igualitária e à inconstitucionalidade de leis que proíbem o debate de gênero e sobre linguagem neutra nas escolas). Nada disso está em causa aqui. O que está em causa é a profundamente equivocada posição da maioria em de junho, do ponto de vista puramente técnico-jurídico-processual, de “decidir não decidir”, ao “não ver” prequestionamento onde ele efetivamente existiu à luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores, como acima demonstrado. E nesse tema, com máximo respeito, em nome de ABGLT e ANTRA, que represento neste processo e em outro, a maioria do STF no julgamento aqui tratado merece profunda crítica.

A luta não acabou. Ajudarei a maravilhosa advogada de Amanda Fialho, Isabela Medeiros, a apresentar embargos de declaração ao próprio STF. Os argumentos que mencionei acima obviamente constarão da petição, e ressalto que a jurisprudência do STF e do STJ, agora positivada na lei, admite o chamado “efeito infringente” aos embargos declaratórios quando decorrência lógica da supressão dos vícios que os originam, como o vício de “omissão” sobre temas relevantes, como os citados anteriormente. Em tese, o STF pode reverter o julgamento em embargos de declaração, o que, embora raro, acontece. Um exemplo recente é a mudança de posição no tema da “revisão da vida toda” no direito previdenciário, ocorrida um ano após o julgamento inicial. Lutaremos por todos os meios juridicamente admitidos, e certamente esse será um deles.

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