STF e o caso da terra indígena Xokleng

Desde o início do processo de colonização do Brasil, confere-se, nos textos legais que se seguiram, status privilegiado para a ocupação de terras indígenas. Contudo, apesar da proteção constitucional de longa data, as relações envolvendo as áreas de tradicional ocupação originária ainda são fontes de disputas e de controvérsias, inclusive dentro do poder judiciário.

Os Atos Régios, de 01/04/1680 e de 06/06/1775, já reconheciam as terras indígenas como título originário e congênito, que não eram consideradas terras devolutas no sentido da lei 601, de 1850 (Lei de Terras), que organizou a propriedade privada no Brasil. A Lei de Terras foi regulamentada pelo decreto 1.318/1854 que, no art. 24, § 1º, reconhecia o direito originário dos indígenas às terras, não passíveis de alienação por titularidade dos Estados, nos termos do art. 64, da primeira Constituição Republicana, de 1891.

A nível constitucional, a primeira disposição da questão veio com a Constituição de 1934, conferindo aos indígenas o direito às terras, sendo nulos quaisquer atos de transmissão de posse ou de propriedade a terceiros. O texto foi repetido pelas constituições seguintes, conferindo o mesmo estatuto jurídico.

Na Constituição de 1967, as terras foram incluídas como bens da União, destinadas à posse e ao uso indígena, sendo nulos os atos que buscassem domínio, posse ou ocupação dessas terras, formulação repetida e aprimorada na Carta Cidadã, de 1988, no art. 231, § 6º.

Por que, apesar das proteções insistentes das cartas constituintes, documentos que, em tese, deveriam ser da maior valoração jurídica nos Estados modernos contemporâneos, ainda não se confere, na prática, a tutela constitucional das terras indígenas? Por que mesmo depois do julgamento do caso de Raposa do Sol, por parte do STF, o poder judiciário continua fazendo do art. 231 da Carta Cidadã letra morta?

O silêncio sobre o estatuto jurídico-constitucional das áreas de ocupação originária produz verdades incômodas. Para o interesse colonial, certos dispositivos constitucionais se fazem como direcionados a ouvidos moucos. São aquilo que o xamã yanomami, Davi Kopenawa, apontou: desenhos sobre papel de árvores derrubadas. É o que nos conta o caso da ocupação indígena Xokleng.

 As palavras da mercadoria

Em fevereiro de 2019, o Plenário Virtual do STF decidiu, por unanimidade, pela repercussão geral da questão constitucional suscitada no RE 1017365, sob a relatoria do ministro Edson Fachin, que disciplinará o estatuto jurídico-constitucional das terras de ocupação indígena, a partir do caso das terras dos Xokleng, localizada em parte da Reserva Biológica do Sassafrás/SC. Será a primeira vez que o STF analisará a questão com eficácia vinculante, daí o reconhecimento necessário da repercussão geral.

O caso foi parar no Supremo através de recurso extraordinário da Funai, tendo em vista o acórdão prolatado pelo TRF4 confirmando sentença de primeira instância, que julgou pela procedência da ação de reintegração de posse por parte de FATMA — Fundação de Amparo Tecnológico ao Meio Ambiente, atual IMA — Instituto do Meio Ambiente de Santa Catarina, em área que, administrativamente, já foi declarada como de ocupação tradicional indígena do povo Xokleng, pendente apenas a homologação da demarcação pelo Presidente da República, que constitui a última etapa da demarcação.

Nas duas decisões, houve, por parte do poder judiciário de Santa Catarina, ofensa direta ao direito originário sobre as terras dos Xokleng, direito fundamental reconhecido aos indígenas no art. 231 da Constituição da República Federativa do Brasil.

Ao refletir sobre os sistemas legislativo e judiciário dos brancos ocidentais, o xamã yanomami, Davi Kopenawa, afirmou: “[O]s antigos brancos desenharam o que chamam de suas leis em peles de papel, mas para eles parece que não passam de mentiras! Na verdade, eles só escutam as palavras da mercadoria!”.

Assim, nas mãos dos juízes, tantas vezes mesmo o texto cristalino constitucional se transforma em meros desenhos em peles de papel, sem qualquer valor para além de seu próprio cinismo. São como palavras mortas, mentiras descabidas, porque as únicas palavras que eles ouvem são as palavras da mercadoria.

Essa reflexão elucida, ao menos parcialmente, a decisão do TRF4, em 1ª e 2ª instância, que decidiram em favor da IMA — Instituto do Meio Ambiente de Santa Catarina e contra os indígenas Xokleng na Reserva Ibirama-La Klãnõ, mesmo contra o Supremo e contra a Constituição.

Histórico do caso

As terras Ibirama-La Klãnõ, dos grupos indígenas Xokleng, Kaigang e Guarani, possuem 37.108 hectares. Nesta área, está abrangida a propriedade do IMA, objeto da controvérsia. A portaria 1.128/2003, do Ministério da Justiça, ampliou a terra indígena, mas até hoje não houve a finalização do processo de demarcação.

A referida FATMA, transformada em IMA, foi criada em 30/07/1975, pelo decreto 662 de Santa Catarina para atuar no Parque Estadual Serra do Tabuleiro. O “Meio Ambiente” no nome da entidade soa mesmo como ironia ou mentiras em peles de papel. Apesar do objetivo institucional de “cuidar” da diversidade natural do Parque, na ação judicial, ela questiona justamente a presença dos indígenas, aqueles a quem somos devedores por terem, gratuitamente, cuidado do que ainda resta das florestas. São eles a própria terra, aqueles cuja ocupação territorial conservou o ambiente e que ainda possibilitam, com seus modos de vida, a manutenção da diversidade da fauna e da flora local.

Acatar o pedido de turbação de posse pela presença indígena na região em área da reserva em favor do Instituto soa, no mínimo, irônico. Privilegiar aqueles que constam no registro de imóveis em detrimento da ocupação originária indígena, ofendendo direito imprescritível, inalienável e indisponível reconhecido via regular processo administrativo de demarcação de terras, opondo o direito de propriedade sobre direito originário, soa, especialmente em tempos de catástrofe climática, um daqueles absurdos que são difíceis de serem nomeados.

O acórdão questionado entendeu que a portaria declara a posse permanente da área indicada, mas, por si só, não é suficiente para a regularização fundiária, pendente a demarcação da terra e a consequente indenização de proprietários, não autorizando a imissão na posse e nem legitimando esbulho possessório. Com isso, determinou a manutenção/reintegração da posse ao IMA.

A Funai pugnou, no RE, a correta interpretação e extensão do artigo 231 da CRFB/1988, defendendo como tese central o acolhimento, por parte do constituinte, da teoria do indigenato, perante a qual a relação da terra com o indígena é congênita e o processo de demarcação das terras indígenas não possui natureza constitutiva, mas declaratória. Assim sendo, as decisões em 1ª e 2ª instância do TRF4 contrariaram o art. 231, § 6º, da CF/88, pois quaisquer atos de ocupação ou posse de terras indígenas por não indígenas são nulos e não geram efeitos jurídicos, não havendo que se falar em preservação da posse por parte do IMA até a finalização do processo demarcatório. O título de dominialidade do IMA seria nulo, corroborado pela portaria 1.128/2003 e pelo registro historiográfico da ocupação da área na região.

Foto: EBC

Descolonizar o direito

A questão das terras originárias toca no coração do direito privado, que possui estatuto privilegiado no capitalismo, personificando a liberdade burguesa defendida pelo TRF4, mesmo contra o STF e contra a Constituição,

Falamos de produção de mundos, em que a propriedade privada constitui um alicerce acima da Constituição: as palavras da mercadoria são as que serão ouvidas. Quando superaremos o pensamento tacanho e obscuro colonial? Mais de meio século não foi tempo suficiente, mesmo em tempos de queda do céu.

Por um judiciário cujos pensamentos não sejam ocos; que se permita abrir ao pensamento originário, tão re-existente e renitente, apesar do pensamento colonial. Um direito desantropocentralizado, que recupere suas raízes e sonhe outros possíveis.

“A floresta respira, mas os brancos não percebem“, disse o grande xamã Davi Kopenawa. Eles permanecem surdos e indiferentes. Que o Supremo possa, como os genros de Omama, abrir o pensamento para os cantos dos xapiri, para os povos que são florestas, soprando os espíritos da Constituição. Somente assim poderemos conter a queda do céu.