Direito penal e a racionalidade que nos falta

Recentemente foi apresentado na Câmara dos Deputados um projeto que cria a Lei de Responsabilidade Político-Criminal. Segundo seu autor, o deputado Wadih Damous (PT-RJ), o objetivo principal dessa lei é tornar obrigatória a avaliação do impacto social e orçamentário de matérias legislativas que tratam da criação de novos tipos penais ou da intensificação das penas.

Essa proposta é importante, pois levanta o debate acerca da racionalidade da nossa legislação penal. Ninguém duvida de que deve haver disciplina na convivência social.

Salvo os abolicionistas penais, representados por uma corrente minoritária que propõe a extinção integral do direito penal, ninguém diverge de que certos crimes, pela sua violência e/ou recorrência, têm que gerar como consequência o isolamento de quem os pratica, uma vez que a convivência dessa pessoa com o ambiente social pode trazer muito prejuízo.

No entanto, os estudos mais racionais no ambiente da criminologia atestam que o ideal é um direito penal mínimo. Primeiro, para que o sistema punitivo seja mais eficaz com relação aos crimes que realmente devem ser punidos.

Segundo, para que não acabe criminalizando excessivamente as condutas de menor ofensividade, acarretando graves consequências, como a superlotação dos presídios e a transformação destes em verdadeiras universidades do crime, onde a reabilitação do indivíduo é praticamente um milagre.

Sabemos que, embora esse direito penal mínimo seja indicado pela racionalidade, acaba não sendo adotado na nossa sociedade, por diversos motivos. Um deles, sem dúvida, diz respeito a um mecanismo perverso existente na relação entre sistema penal e mídia, e que é bastante complexo, uma vez que sua dissolução depende de uma maior maturidade da sociedade para entender o que é o sistema de justiça penal e quais seus limites de eficácia.

Em geral, ao menos no Brasil, crimes hediondos e extremamente violentos são colocados na primeira página dos jornais e anunciados aos brados nos programas de TV do gênero “mundo cão” por apresentadores cujos comentários extrapolam todos os limites do que se pode considerar como minimamente racional.

Essa superexposição, especialmente quando se trata de crimes cruéis, chocantes, gera na sociedade uma falsa sensação de impunidade, como se todos esses crimes, amplificados pelo alarido dos Datenas e Rezendes, não sofressem sanção. Essa percepção por parte da população, por sua vez, leva os legisladores a uma excessiva criminalização de condutas.

De acordo com estudo da Associação Latino-Americana de Direito Penal e Criminologia (Alpec), o Código Penal brasileiro apresenta atualmente 1.688 hipóteses de criminalização primária, além de dezenas de outras leis. E o mais curioso apontado pelo estudo: 77 leis ordinárias e complementares que deram origem a novos tipos penais foram criadas depois da promulgação da Constituição de 1988, a nossa chamada “Constituição Cidadã”.

É preciso observar que existem dentro do direito instrumentos muito mais eficazes para tratar de condutas que impliquem prejuízo para a sociedade. Se a pessoa comete um crime de trânsito, por exemplo, sofre sanções administrativas – é multada, perde a permissão para dirigir, é obrigada a se reciclar, etc.

O excesso de penalização, além de não reeducar nem evitar que o indivíduo volte a cometer uma mesma infração, em geral, leva a dois caminhos. Um deles é a corrupção policial, já que, não raramente, quando as classes médias e as elites são atingidas por esse punitivismo, a questão acaba sendo resolvida por meio de práticas de corrupção.

Já quando alcança os segmentos mais vulneráveis da população, o caminho é quase sempre o encarceramento, mesmo quando se trata de um delito de baixa reprovação social, como, por exemplo, um pequeno furto. E é justamente na cadeia que a pessoa se transforma num criminoso violento, num agente do crime organizado.

A excessiva punição a crimes brandos leva o jovem, digamos, “iniciante”, para dentro da cadeia, onde até por uma necessidade de sobrevivência ele adere ao crime organizado e passa a praticar atos violentos.

Ademais, os dados contrariam o senso comum de que se pune pouco no Brasil: somos o quarto país onde mais se encarcera no mundo. Dependendo da forma como se computam os dados, ficamos em terceiro lugar, ultrapassado a Rússia e perdendo apenas para China e EUA.

No entanto, essa visão equivocada da sociedade a respeito da justiça penal acaba levando ao superdimensionamento do direito penal, aumentando a criminalização de condutas, como se prender as pessoas resolvesse um problema cultural. A repressão não tem a eficácia que se imagina para mudar uma cultura.

Assim, exigir do legislador uma avaliação econômica e social do impacto gerado pela criação de um novo tipo penal é extremamente útil. Toda vez que se cria um novo tipo penal, interfere-se no sistema penal como um todo.

Além disso, um tipo penal isoladamente visto como justo, ao ingressar no sistema, pode perder o sentido. Há uma série de absurdos na legislação penal brasileira, dentre os quais podemos citar algumas punições muito mais rigorosas aplicadas por crimes patrimoniais que por crimes contra a vida.

A criminalidade é um problema complexo, que não pode ser resolvido com a criação de tipologia penal. O nosso sistema jurídico penal é essencialmente irracional e, por isso, ineficaz. E a ineficácia não está na suposta inação da justiça penal; pelo contrário. Aprisionar pessoas de forma irracional é que verdadeiramente ajuda a aumentar a criminalidade e a violência no Brasil.

Precisamos fazer a defesa de um direito penal mínimo e cobrar do legislador que, ao produzir uma norma, avalie as consequências desta produção normativa no sistema penal como um todo, tornando-o mais racional.