A execução antecipada da pena: STF e o “espírito do tempo”

O atual debate sobre a execução antecipada da pena expõe, basicamente, duas posições: uma defende a efetivação plena do direito fundamental à presunção de inocência até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 5º, LVII, da Constituição Federal), a outra busca maximizar a operacionalidade do sistema penal. No entanto, para além da antiga tensão entre a tutela dos direitos e garantias fundamentais e a eficiência dos mecanismos de controle penal, o imbróglio realça algumas tendências no âmbito do sistema de justiça criminal. Mais do que apenas definir a posição do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP), o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54 impõe algumas reflexões necessárias sobre o futuro da jurisdição penal no Brasil. 

É necessário, pois, notar que estamos diante de um embate discursivo que perpassa questões meramente jurídicas e se eleva à condição de fragmento ilustrativo de certo pensamento ou mentalidade de uma época. A decisão sobre a execução antecipada da pena aponta, em certa medida, para o Zeitgeist, ou seja, o “espírito do tempo” ou “espírito da época”, termo criado pelo poeta e filósofo Johann Gottfried Herder e compreendido como a atmosfera cultural e intelectual de um período específico.

Em Fausto, épica obra de Goethe, encontra-se a seguinte passagem: “o que se chama espírito dos tempos, é, no fundo, o próprio espírito dos senhores, no qual as épocas são refletidas”. Em uma das interpretações possíveis desse trecho, o autor parece questionar a reivindicação de verdade historiográfica ou, pelo menos, de uma “verdade”, como sugerem algumas correntes historiográficas de sua época. Assim, acreditamos que toda a discussão em torno da execução antecipada da pena não se limita ao reconhecimento da (in)constitucionalidade do artigo 283 do CPP, mas evidencia a busca contínua pela construção da realidade a partir de “discursos de verdade”, expressando-se como a manifestação do espírito do tempo. Afinal, quais os limites da presunção de inocência e o que representa o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória? E mais, para que servem o direito e o processo penal, a pena, a criminalização de uma conduta? Questões que devem ser pensadas e respondidas a partir de um contexto sociocultural peculiar.

Em termos político-criminais, o julgamento sobre a execução antecipada da pena explicita as fissuras produzidas por posições que se contrapõem na tentativa de “constituir retoricamente ou linguisticamente a realidade”, diriam os retóricos. Sem incorrer em simplificações excessivas, nem estimular o cenário de polarização ideológica que serve de pano de fundo para o julgamento, o que está em jogo é muito mais do que a presunção de inocência ou o sistema de direitos e garantias constitucionais. Subjaz a essa discussão a construção da realidade do sistema penal, o desejo de interferir na constituição do mundo real dos eventos. Assim, por meio da norma decisória o condenado é preso e isso se torna “realidade”, a “solução”, a resposta do direito ao conflito.

Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello, durante julgamento da prisão em segunda instância. Foto: Lula Marques

Em meio às inúmeras manifestações em redes sociais e aos infindáveis “pareceres” permeados de senso comum teórico, a dogmática tem deixado de cumprir o seu papel e quase não interfere sobre juízes e legisladores. Em vez de atuar como vanguarda do direito e desempenhar sua função crítica, parcela considerável da doutrina jurídica no Brasil praticamente se reduziu a relatos descritivos e superficiais do direito positivo e de decisões dos tribunais. A atual incapacidade doutrinária de atuar como autêntica fonte do direito e “constranger” a jurisprudência têm favorecido a consolidação de posições muitas vezes absurdas, pautadas na ideia de que magistrados podem, simplesmente, julgar conforme a sua própria consciência, desconsiderando os postulados constitucionais e inclusive, o basilar princípio da legalidade no Estado de Direito.

A dissolução da estrita legalidade promove a degeneração de importantes mecanismos de contenção do poder punitivo e estimula a arbitrariedade. A instrumentalização política da corrupção – uma espécie de “pecado original” no Brasil, do qual supostamente decorrem todas as nossas mazelas – legitima decisões judiciais que violam as “regras do jogo” e não podem ser refutadas juridicamente, pois motivadas exclusivamente por juízos de valor. A notória desvalorização da lei e a deificação dos julgadores remetem ao que Ferrajoli chamou de “obscurantismo penal”, típico de modelos penais autoritários que se fundam em uma epistemologia antigarantista e que compreendem o “crime” como manifestação de um comportamento imoral que autoriza a punição do indivíduo “degenerado”. A corrosão simbólica do garantismo, percebido como um obstáculo à punição, à justiça, permite a erosão dos direitos e garantias fundamentais e destaca o caráter potestativo do juízo e da imposição da pena.

É interessante observar que o modelo de direito e processo penal derivado de antigos esquemas autoritários não configura nenhuma novidade. As recentes propostas de modificação da legislação penal brasileira, seja na forma de um pacote anticrime ou de medidas contra a corrupção, não passam de repaginações de diplomas legais autoritários, manifestações contemporâneas do “espírito do código de processo penal” exposto por Francisco Campos na exposição de motivos do CPP, inspirado no Código Rocco, “o mais fascista dos códigos”, como descrevia Alfredo Rocco, ministro da justiça de Mussolini.

Presenciamos a ressignificação de velhos discursos autoritários.

Ao julgar as mencionadas Ações Declaratórias de Constitucionalidade, o Supremo também decidirá por uma determinada visão de mundo (Weltanschauung), pela prevalência de um relato. Não desconsideramos os inúmeros interesses subjacentes ao julgamento, mas tanto o direito quanto a política estão inseridos em uma cosmovisão que possui a sua própria concepção do ser humano e, claro, do direito penal e da punição. 

A repressão ao crime não justifica a adoção de práticas judiciárias ilegítimas, contrárias à Constituição Federal, tampouco a ruptura com os princípios que fundam o Estado de Direito. Em nosso país, a crescente demanda popular por leis penais mais severas praticamente inviabiliza uma doutrina garantista do direito penal, especialmente porque já faz algum tempo que o judiciário abdicou de seu papel contramajoritário.

“Combater a impunidade” e “varrer a corrupção” surgem como argumentos atraentes para muitos, porém precários e incapazes de sustentar juridicamente a mutação do texto constitucional que, expressamente, declara: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. O exercício hermenêutico que pretende conferir ao texto um sentido distinto é, além de arbitrário, resquício de uma tradição jurídico-penal autoritária que reflete o notório déficit democrático da justiça brasileira e projeta o “espírito do tempo”.