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Número 878,

Política

Poder

A imunidade não é mais absoluta

por Wálter Maierovitch publicado 27/11/2015 16h45, última modificação 29/11/2015 01h28
A inédita prisão preventiva de um senador provoca discussões entre os operadores do Direito
Carlos Humberto/STF

O penalista italiano Francesco Carrara é autor do contundente opúsculo intitulado Imoralidade da Prisão Preventiva. O encarceramento provisório do imputado, anota, antes de condenação definitiva, representa injustiça e, a partir daí, muitas vezes a decisão baseava-se em mentiras.

Com o passar do tempo e a consolidação de garantias fundamentais imanentes ao Estado de Direito, a liberdade individual firmou-se como regra. O habeas corpus serve de remédio eficaz para fazer cessar os efeitos de ilegalidades e abusos. Exceção à prisão cautelar imposta antes da condenação definitiva.

A prisão cautelar vingou até hoje por ser considerada um “mal necessário”, medida de segurança social justificável, como sustentaram penalistas contemporâneos a Carrara. Nem o humanista Cesare Beccaria, precursor do direito criminal moderno e autor de Dos Delitos e das Penas, em 1764, opôs-se à prisão preventiva.

No Brasil, até recentemente pesou a suspeita popular de a prisão ser destinada a “pobre”, “preto” e “puta”. Com a Constituição de 1988 e nos âmbitos do direito criminal e processual penal, o País começou muito vagarosamente a mudar.

A propósito, isso foi percebido na quarta-feira 25, logo cedo, quando o senador Delcídio do Amaral (de forma preventiva) e o banqueiro André Esteves (temporariamente) foram presos a pedido da Procuradoria-Geral da República e com a autorização do ministro Teori Zavascki, do STF. 

A inédita prisão preventiva de um senador provocou discussões entre os operadores do Direito e diante da imunidade parlamentar prevista na nossa Constituição: “Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável” (art. 53, p. 2º). A prisão de Amaral foi preventiva e não em flagrante.

Zavascki ressaltou estar, teoricamente, diante da hipótese de uma organização delinquencial, na qual seus integrantes e aderentes cometeram, em tese, um crime de efeito permanente. Em outras palavras, crime cujo momento de consumação se prolonga, protrai-se no tempo e legitima a prisão em flagrante. Semelhante ao que acontece nos casos de extorsão mediante sequestro.

O ministro submeteu a decisão a referendo, em sessão extraordinária, da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, competente para o caso da Lava Jato. Por unanimidade confirmou-se a decisão monocrática.

A inviolabilidade parlamentar agora se vê relativa, ou seja, é também possível na hipótese de certos e raros casos de prisão preventiva, ao arbítrio judiciário. Aí exatamente está o busílis da questão e muitos constitucionalistas certamente apresentarão razões contrárias à de Zavascki, a começar pela observação de que a imunidade, como posta na Constituição, é absoluta, não alargada por interpretações e observada como exceção única à prisão em flagrante.

Quais princípios baseiam a prisão em flagrante? De quem no exato momento comete a infração ou acaba de cometê-la. É perseguido logo após pela autoridade, pelo ofendido ou qualquer pessoa em situação que faça presumir ser ele o autor da infração. É encontrado logo depois com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.  

Estranha, portanto, a equiparação, no gênero cautelar, da prisão em flagrante com a prisão preventiva, espécies tratadas pelo legislador de maneira diferente.

Formalmente, a prisão preventiva cabe em qualquer fase do inquérito ou da instrução processual como garantia da ordem pública e econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Com efeito, não se pode negar que Zavascki interpretou de maneira original e lógica o artigo 53 da Constituição.

Pela equiparação viu-se obrigado o STF a cumprir o disposto na segunda parte do mencionado artigo, ou seja, encaminhar ao Senado, em 24 horas, a decisão sobre a prisão, com possibilidade de relaxamento ou manutenção, por voto aberto e maioria simples. O Senado, ao votar pela manutenção da custódia cautelar do senador, legitimou a decisão da Segunda Turma do STF.

Diante dos últimos acontecimentos, o presidente da Câmara, Eduardo Cunha, deve colocar as barbas de molho. A lavagem de dinheiro, a partir da decisão do “mensalão”, é considerada crime permanente, sujeita a prisão em flagrante ou preventiva, exatamente nos termos do delito de associação criminosa atribuídos a Amaral e Esteves.

O STF deixou claro poder analisar e eventualmente conceder medida cautelar para afastar Cunha da presidência da Câmara. Com a ira que se abateu na Corte pelo fato de Amaral, em gravação, “vender” supremos ministros, a única futura cautela é não tirar do sono profundo John Locke e Montesquieu, formuladores do desenvolvimento da tripartição fundamental e independência dos Três Poderes do Estado.