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Coluna do Leitor

Guerrilha do Araguaia, Corte Interamericana e STF

por Coluna do Leitor — publicado 21/12/2010 15h11, última modificação 06/06/2015 18h17
O aparente consenso em relação aos direitos humanos esconde o fato de que eles são um campo de lutas e de contestações. Por Cesar Augusto Baldi

Por Cesar Augusto Baldi*

O  STF, quando do julgamento da ADPF 153/DF (rel. Min. Eros Grau), afirmou  que a lei da anistia se deu por solução consensual da partes (em plena época da ditadura), que não era aplicável a jurisprudência internacional (não seria anistia ‘unilateral’, mas recíproca, sem questionar quem foi que se autoconcedeu anistia) e que o cidadão tinha direito à verdade (mas não se sobrepor à relutância de ‘Comissão de Verdade’, que não tinha qualquer finalidade de persecução penal). Ficaram vencidos apenas o Min. Lewandowski e o Min. Ayres Britto, todos os demais tendo se pronunciado, inclusive, pela estranheza do pedido da OAB tanto tempo depois de aprovada a lei de anistia e, mais ainda, tendo em vista que ela constara deste processo de abertura “lenta e gradual”. A decisão, estranhamente, foi saudada pela grande imprensa, que, aliás, tinha sido porta-voz dos militares e de setores conservadores, em relação à Comissão de Verdade, prevista no PNDH 3.  Foi considerada uma espécie de “reconciliação” com o passado.

Agora, acaba de ser publicizada a decisão da Corte Interamericana no Caso Lund e outros vs. Brasil. O processo originou-se em 1995, pelo Centro pela Justiça e o Direito Internacional e pela Human Rights Watch/América, em nome de pessoas desaparecidas no contexto da “Guerrilha do Araguaia” e seus familiares. O governo brasileiro foi notificado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos em 2008 do Relatório contendo diversas recomendações ao Estado. Tendo em vista que as informações sobre o cumprimento destas foram tidas como não satisfatórias, a demanda foi submetida à Corte. E quais os pontos principais do que foi decidido?

Primeiro:  foi acolhida, parcialmente, a objeção, constante no julgamento do STF, de que a Corte somente teria competência para os fatos ocorridos a partir de 1998 e, portanto, em relação ao período da ditadura militar, estes não poderiam ser analisados, foi parcialmente acolhido.  Neste ponto, a Corte entendeu que”os atos de caráter contínuo ou permanente perduram durante todo o tempo em que o fato continua, mantendo-se sua falta de conformidade com o Direito Internacional” ( §17). Desta forma, tendo em vista o caráter permanente do delito, foi reconhecida a competência para analisar os alegados desaparecimentos forçados das supostas vítimas a partir do reconhecimento da competência contenciosa efetuada pelo Brasil. E além disto, também poderia apreciar as omissões, posteriores a dezembro de 2008, relacionadas com a falta de investigação, julgamento e sanção dos responsáveis.

Segundo:  que a decisão de conformidade da lei de anistia com a Constituição é, de fato, uma questão de direito interno, mas que não impede, contudo, que a Corte “realize um controle de convencionalidade, ou seja, a análise da segunda incompatibilidade daquela lei com as obrigações internacionais do Brasil contidas na Convenção Americana” (§ 48). E isto não era invasão de competência do STF.

Terceiro: sempre que houver suspeitas de que uma pessoa foi submetida a desaparecimento forçado deve iniciar-se uma investigação, independentemente da apresentação de uma denúncia, pois trata-se de uma violação múltipla e continuada de direitos humanos e de deveres de respeito e garantia (§§101 a 108). E o Estado brasileiro fica responsável pelo tratamento médico e psicológico ou psiquiátrico que as vítimas requeiram e, se  for o caso, pagar o montante estabelecido ( § 267 a 269).

Quarto: para que uma investigação seja efetiva, os Estados devem estabelecer marco normativo que implique regulamentar como delito autônomo o desaparecimento forçado de pessoas (§109). E, portanto, adequação da legislação interna brasileira.

Quinto: houve a reiteração de que a obrigação de investigar violações de direitos humanos encontra-se dentro das medidas positivas que os Estados devem adotar para garantir os direitos estabelecidos na Convenção (§ 137), salientando a necessidade de apuração de suspeitas de atos de tortura (§142).

Sexto: que são inadmissíveis as disposições de anistia, prescrição e estabelecimento de excludentes de responsabilidade que pretendam impedir a investigação e punição dos responsáveis por graves violações de direitos humanos, “como a tortura, as execuções sumárias, extrajudiciais ou arbitrárias, e os desaparecimentos forçados, todas elas proibidas”, por violar “direitos inderrogáveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos” (§ 171). Neste sentido, a Corte destacou decisões dos sistemas regional e internacional (§§ 149 a 162), bem como decisões de Estados membros da OEA (§§ 163 a 169).

Sétimo: que em sociedades democráticas, é indispensável que as autoridades sejam regidas pelo princípio da máxima divulgação, e que toda a pessoa, inclusive os familiares das vítimas de graves violações de direitos humanos, tenha o direito de conhecer a verdade (§§ 199 e 200), de tal forma que, neste caso, teria sido violado, também, o direito de acesso à informação.

Oitavo: que apesar de o Estado reconhecer sua responsabilidade no âmbito interno, com toda a legislação e pagamento de indenizações, o mesmo não teria ocorrido no âmbito internacional. Desta forma, determinou-se a “realização de um ato público de reconhecimento internacional e de pedido oficial de desculpas pelas graves violações de direitos humanos perpetradas contra as vítimas” por denegação de justiça, devendo dele participar “altos representantes dos três poderes do Estado”, com transmissão através de meios  de comunicação, como rádio, jornais e televisão  (§§ 274 a 277).

Nono: que  a forma na qual foi interpretada e aplicada a lei de anistia aprovada pelo Brasil, inclusive pelo próprio STF,  “afetou o dever internacional do Estado de investigar e punir as graves violações de direitos humanos” (§172), porque: a) impediu os familiares das vítimas serem ouvidos por juiz; b) violou direito à proteção judicial, pela falta de investigação, persecução, captura, julgamento e punição dos responsáveis; c) descumpriu a obrigação de adequar seu direito interno. Desta forma, dada a manifesta incompatibilidade com a Convenção Americana, as disposições da Lei da Anistia brasileira “carecem de efeitos jurídicos” (§ 174), que não deriva de uma questão formal (ser ou não “autoanistia”), mas sim do aspecto material de “violação aos artigos 8 e 25, com relação aos artigos 1.1 e 2 da Convenção.” (§ 175).

Décimo: a Corte reafirmou jurisprudência consolidada no sentido de que, “quando um Estado é parte de um tratado internacional”, todos os seus órgãos, “inclusive seus juízes, também estão submetidos àquele” e, portanto, o Poder Judiciário “deve levar em conta não somente o tratado, mas também a interpretação que a ele conferiu a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana” (§ 176). Na realidade, se a ninguém é escusado alegar o desconhecimento da lei, no tocante ao Judiciário, tampouco é admissível alegar a inaplicabilidade da jurisprudência internacional para a interpretação de tratados internacionais.

Aliás, tal quadro se torna mais interessante ainda quando se recorda que Peter Häberle, considerado ‘mentor’ de parte da jurisprudência do STF, salientou que muitas épocas, povos, personalidades e experiências contribuíram para a aparição do Estado Constitucional, da atual fase de desenvolvimento, dentre eles África do Sul, El Salvador e Guatemala, que desenvolveram “Comissões de Verdade”, com o fim de “descobrir novos caminhos constitucionais distintos da penalização ou anistia, e orientar os regimes injustos do passado a um futuro melhor.”

E a decisão da Corte, acima citada, exortou o Brasil a implementar uma Comissão de Verdade, que “pode contribuir para a construção e preservação da memória histórica, o esclarecimento de fatos e a determinação de responsabilidades institucionais, sociais e políticas em determinados períodos históricos de uma sociedade”(§ 297).

Como relembra Marilena Chauí, “a produção social da amnésia” é que permite a construção da “história oficial do país como história contínua da nação uma e indivisa”, por meio da qual os “meios de comunicação da massa deram o nome de ‘terrorismo’ à guerrilha urbana, de sorte que, na memória dos cidadãos, o Terror não fosse guardado nem lembrado como a forma da ação estatal, mas como a ação contra o poder estabelecido.”

Isto deixa algumas questões para serem resolvidas pelo próprio STF. O Tribunal, tanto na apreciação do Recurso Extraordinário 466.343/SP, quanto no HC nº 87.585-TO, por maioria, entendeu, a partir do voto do Min. Gilmar Mendes, pelo “status” de “supralegalidade”, ou seja, os tratados internacionais de direitos humanos seriam superiores à legislação, mas inferiores, hierarquicamente, à Constituição. Somente aqueles previstos no art. 5º, § 3º, teriam “status” de emenda constitucional, mesmo assim sujeitos, pois, ao controle de constitucionalidade. A posição majoritária, contudo, se deu por apenas um voto. E observe-se: dizia respeito a direito individual.

Coloca-se, desta forma, a necessidade de repensar a relação entre as normas definidoras de direitos presentes na Constituição e nos tratados internacionais de direitos humanos. Neste sentido, se faz necessário um “diálogo das fontes”, de forma que “a Constituição não exclui a aplicação dos tratados, e nem estes excluem a aplicação dela, mas ambas as normas (Constituição e tratados) se unem para servir de obstáculo à produção normativa doméstica infraconstitucional que viole os preceitos da Constituição ou dos tratados de direitos humanos em que a República Federativa do Brasil é parte.”

É que os tratados internacionais de direitos humanos preveem, no geral, uma cláu­sula de prevalência da norma que seja mais favorável à proteção do ser humano. Veja-se, por exemplo, o art. 29, “b”, da Convenção Americana dos Direitos Humanos, os artigos 5. 2 e 46 do Pacto Internacional dos direitos civis e políticos, os artigos 5.2 e 24 do Pacto Inter­nacional dos direitos econômicos, sociais e culturais, o art. 1.3 da Convenção internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial, os artigos 1º  e 16.2 da Con­venção internacional contra a tortura e outros tratamentos humanos, cruéis e degradantes, os artigos 13 e 14 da Convenção de Belém do Pará.  E agora de forma mais veemente quando o Decreto Legislativo nº 186 (“Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência”), com status de “equivalência de emenda constitucional” (art. 5º, § 3º, CF), prevê ( art. 4, item 4) que: a)  nenhum dispositivo da Convenção “afetará quaisquer disposições mais propícias à realização dos direitos das pessoas com deficiência, as quais podem estar contidas na legislação do Estado parte ou no direito internacional em vigor para esse Estado”; b) não haverá derrogação ou revogação de quaisquer direitos humanos e liberdades fundamentais”. Em outros termos, a aplicação da nor­ma que seja mais favorável, mais protetora ou mais benéfica às vítimas e, pois, beneficiári­as dos tratados de direitos humanos. Agora com equivalência de emenda constitucional.

A Constituição boliviana de 2009 (e não uma constituição europeia, como é do agrado dos juristas nacionais), por sua vez, prevê, expressamente, no artigo 256, que: a) os tratados e instrumentos internacionais em matéria de direitos humanos firmados pelo país “que declarem direitos mais favoráveis aos contidos na Constituição, se aplicarão preferentemente a esta”; b) os direitos reconhecidos na Constituição “serão interpretados de acordo com os tratados internacionais de direitos humanos, quando estes prevejam normas mais favoráveis.” A Corte Interamericana, neste sentido, tem entendido que qualquer norma de direito interno, mesmo que de status constitucional, sempre que necessário, devem ser revogada ou revisada, quando não se conforme com os parâmetros de proteção da Convenção Americana, e que a eventual falta de ratificação de um tratado, ainda que assinado pelo país, é superada pelo fato de que “a sua observação obrigatória decorre do costume internacional e não do ato de ratificação” Ou seja: tem insistido na garantia da supremacia dos Direitos Humanos.

Quais as reações dos ministros do STF?

Primeiro: que a punição do Brasil “não revoga, não anula, não caça a decisão do Supremo”. Correto, realmente. Cada qual analisou no seu âmbito de competência. E, no plano do direito internacional, a lei “carece de efeitos jurídicos”. E como a própria já decidiu, tampouco impediria que a Constituição tivesse que ser alterada para se conformar aos parâmetros do direito internacional.

Segundo: para o Min. Peluso, o que pode ocorrer é “o país ficar sujeito a sanções previstas na convenção” e que se alguém entrar com processo contra eventuais responsáveis, o STF concederia, “na hora”, um habeas corpus. Mas não tinha sido justamente o Ministro quem afirmou, no julgamento da extradição de Cesare Battisti ( Ext 1085), que  era um “principal capital da teoria e da prática dos tratados” de que “não tem nexo nem senso conceber que sejam celebrados para não ser cumpridos por nenhum dos Estados contratantes”? Sendo mais fácil cumprir o tratado e não tendo “nexo” não ser respeitado, qual o motivo da relutância e a ênfase na possibilidade de sanção? E se fosse o Executivo simplesmente quem descumprisse o tratado, teriam os Ministros do STF a mesma posição? A situação é mais paradoxal ainda, quando, em outros julgamentos, o próprio STF elogiou o Pacto de San Jose da Costa Rica.

Terceiro: que o direito interno deve se sobrepor ao direito internacional, nas palavras do Min. Marco Aurelio. Mas não é justamente Peter Häberle, considerado “mentor” da jurisprudência do STF, que defende, para o momento atual, um “Estado Constitucional Cooperativo”, que não conhece “primazia do Direito Constitucional ou do Direito Internacional, mas considera tão seriamente o efeito recíproco entre ambos que “partes do Direito Constitucional interno e do Direito Internacional crescem juntas num todo”? Aliás, o constitucionalista alemão critica a ideia de caracterizar tratados internacionais de direitos humanos como “direito internacional paraconstitucional”. E o voto do juiz “ad hoc” Roberto de Figueiredo Caldas, brasileiro,  salientou que “o exame da concretude da esfera do Direito Penal Internacional não deve melindrar a Corte ou instâncias judiciárias nacionais”, porque as normas e fontes dos Direitos Humanos, do Direito Humanitário e do Direito Penal Internacional “são necessariamente complementares”. Aliás, a recalcitrância do STF, neste ponto, não encontra paralelo no continente, como demonstrou a própria Corte Interamericana, ao citar inúmeros precedentes latino-americanos.

Quarto:  que a decisão não tem concretude como título judicial e tem eficácia apenas política. Seria interessante analisar os diversos argumentos jurídicos da decisão da Corte e considerar os argumentos tidos como jurídicos, dados pelo STF. Teria a Corte brasileira se pronunciado juridicamente quando destacou o “caráter bilateral”, para “pacificação da sociedade”?

É preocupante verificar que uma Corte nacional, que se vangloria de defender o cidadão contra o arbítrio do Estado e de relembrar que nenhum Poder está imune ao controle, não reconheça, na prática, a “cooperação entre os povos para o progresso da humanidade”(art. 4º, IX, CF) e a “prevalência dos direitos humanos” (art. 4º, II, CF), princípios que devem reger o Brasil em suas relações internacionais e, pois, extensíveis a todos os Poderes, inclusive o Judiciário.  Costumam dizer os Ministros do STF que decisão superior não se questiona, se cumpre. Quando são aprovadas resoluções ou recomendações da ONU, que não tem caráter vinculativo e tem nítida natureza política, tendo em visa a conformação da organização mundial, certos setores jurídicos são os primeiros a defender a aplicabilidade das determinações, sob pena de o país relutante se tornar um pária, descumpridor de direitos humanos, tal como Irã. E que dizer quando a decisão é submetida a uma corte, a que se reconheceu competência em nível internacional, para resolução de questões que afetam direitos do cidadão em face da atuação do Estado?

O aparente consenso em relação aos direitos humanos esconde o fato de que eles são um campo de lutas e de contestações- também discursivas- onde  “competem pressupostos e visões de mundo distintos sobre gênero, diferença, cultura e subjetividade

A relutância do STF em se adequar aos parâmetros de direitos humanos de direito internacional e aceitar a primazia da norma mais favorável ou benéfica à pessoa humana demonstra que a distância entre a teoria e a prática, por parte dos atores jurídicos, ainda é muito grande, e que a formação em direitos humanos recém está começando.

*César Augusto Baldi, mestre em Direito (ULBRA/RS), doutorando Universidad Pablo Olavide (Espanha), servidor do TRF-4ª Região desde 1989,é organizador do livro “Direitos humanos na sociedade cosmopolita” (Ed. Renovar, 2004).

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