Uma proposta para a distinção objetiva entre traficante e usuário

Na esteira do julgamento do Supremo paralisado há anos, há uma proposta concreta para distinção objetiva entre traficante e usuários

Uma proposta para a distinção objetiva entre traficante e usuário

Justiça,Opinião

E quando ouvir o silêncio sorridente de São Paulo

Diante da chacina

111 presos indefesos, mas presos são quase todos pretos

Ou quase pretos, ou quase brancos quase pretos de tão pobres

E pobres são como podres e todos sabem como se tratam os pretos

– Caetano Veloso

 

Muito embora a Constituição Federal estabeleça a separação e a harmonia entre os poderes[1], é notório o protagonismo que, por diversas razões, o Poder Judiciário tem assumido na configuração dos destinos do país. Apesar de não serem eleitos pelo povo, nem de responderem politicamente perante a sociedade por suas decisões, é fácil perceber que Juízes e Ministros dos mais altos Tribunais têm desempenhado funções muitas vezes atípicas, tradicionalmente atribuídas a integrantes de outros poderes, para solucionarem questões moralmente controvertidas.

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Para se concentrar apenas na atuação da jurisdição constitucional, vale a pena mencionar as decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em relação ao aborto de feto anencéfalo[2], às pesquisas com células-tronco[3] e às uniões homoafetivas[4], ao longo dos últimos 10 anos. Mais recentemente, nossa mais alta Corte proferiu uma importante decisão no campo do direito penal, reconhecendo no julgamento de providências cautelares da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 347 o denominado estado de coisas inconstitucional do sistema prisional brasileiro[5]. Também está em curso o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 e do Mandado de Injunção (MI) 4733, que discutem o crime de homotransfobia[6].

É interessante anotar que, nesse último julgamento, o STF dá sinais de uma atuação que vai muito além do mero legislador negativo[7], que apenas tiraria do ordenamento jurídico uma norma considerada inconstitucional; nesse caso, ele parece assumir um papel mais ativo, pelo qual tende a reconhecer uma lacuna no sistema normativo, para, por conta própria, supri-la e admitir como figura criminosa o preconceito contra LGBT’s, nos mesmos moldes como já ocorre com o delito de racismo.

Marcha contra a criminalização das drogas no Rio de Janeiro

Sem fazer maiores considerações a respeito do acerto (ou desacerto) da postura mantida até o momento pela Corte, o fato é que diversas questões vinculadas ao direito penal também têm alcançado a Jurisdição Constitucional e exigido providências menos ortodoxas para sua solução, não bastando aquela postura mais autocontida, que se caracterizava pela simples decisão judicial que invalidava uma lei e, logo em seguida, aguardava a atuação do legislador consistente na edição de novo diploma compatível com o texto da Constituição.

No julgamento, por exemplo, ainda não encerrado do Recurso Extraordinário n. 635.659[8], que discute a constitucionalidade do artigo 28, da Lei 11.343/2006[9], o STF também parece manter um comportamento mais ativista. O Ministro Luís Roberto Barroso, ao fazer suas considerações em seu voto, decidiu não apenas pela descriminalização do consumo de maconha, como também estabeleceu critérios objetivos para o porte da droga, com a finalidade de distinguir a figura do mero consumidor do traficante.

Em sua opinião, deveria haver uma espécie de presunção a favor daquele que é surpreendido pela polícia na “posse de até 25 gramas de Cannabis”, a fim de que ele respondesse em princípio pela prática do crime de porte de drogas para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, e não de tráfico, que está descrito no artigo 33 da mesma lei. Em caso de cultivo de pequenas quantidades para uso pessoal, o limite proposto pelo Ministro, com base na experiência uruguaia, foi o de “6 plantas fêmeas”[10].

O esforço empregado pelo Ministro demonstra boa vontade, e a elaboração de critérios, inclusive pela Jurisdição Constitucional, capazes de distinguir com mais segurança a figura do traficante do mero usuário, é de fato legítima. Mas essa não é uma tarefa tão simples, porque a identificação de parâmetros mais precisos, capazes de garantir uma aplicação mais segura da lei penal, exige uma intimidade um pouco maior com a teoria do crime.

Apesar de o § 2º, do artigo 28, da Lei 11.343/2006[11], enunciar uma série de critérios para a distinção do crime de tráfico de drogas da mera infração penal de porte para consumo, temos que, em razão de sua abertura semântica e do conteúdo indeterminado de seus preceitos, eles não são precisos o bastante para orientarem o intérprete na solução de casos concretos.

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Normalmente, juízes e promotores fundamentam suas manifestações processuais com base no depoimento prestado por policiais, e estes, por sua vez, justificam suas ações nas suspeitas levantadas pelo indivíduo que é abordado nas ruas.

O reconhecimento, porém, do indivíduo suspeito e de sua conexão com o tráfico não é necessariamente uma questão jurídica: dificilmente, um estudante branco, caminhando pela avenida Higienópolis em São Paulo, levantará as mesmas suspeitas de um negro, que perambula pelas vielas de São Mateus, na zona leste da mesma cidade. O sistema de justiça criminal fez uma opção preferencial por “pretos, pobres e prostitutas”[12]. Por mais desconfortável que seja essa confissão, em especial em um país com a memória anestesiada pelo mito da democracia racial[13], acreditamos que no Brasil a desigualdade perante a lei também é uma questão de classe e de cor.

Apesar de condenado como algo politicamente incorreto e de nem sempre ser explícito, o racismo continua existindo entre nós, ainda que de forma cordial, encontrando seu lugar nos elevadores de serviço e nos quartos de empregada das residências da classe média brasileira.

Manifestantes fumam maconha em frente ao Palácio Legislativo de Montevidéu, após uma passeata. Foto: ©AFP / Miguel Rojo

Nesse contexto, é muito comum que as pessoas se acostumem com certas distinções e passem a ver a injustiça como um dado normal da realidade, considerando absolutamente natural o fato dos negros ocuparem posições subalternas na sociedade.

Como ensina o professor Daniel Sarmento, “basta um giro pelos shopping-centers ou restaurantes frequentados pela elite em qualquer centro urbano do país para constatar a exclusão social dos negros, que, no entanto, estão muitíssimo ‘bem representados’ em outros espaços menos glamourosos, como os presídios e as favelas”[14].

Consciente ou inconscientemente, esse racismo é reproduzido pelos atores do sistema de justiça criminal[15] e provoca impactos graves no âmbito da lei penal de drogas. De acordo com os números divulgados pelo Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen), no dia 08.12.2017, ligado ao Ministério da Justiça[16], o Brasil chegou a um total de 726.712 pessoas presas em junho de 2016, assumindo a terceira colocação entre os países que mais encarceram no mundo, ficando atrás apenas dos Estados Unidos e da China. Segundo esses mesmos dados, cerca de 40% dessas pessoas estão provisoriamente presas.

Mais da metade de toda a população carcerária é de jovens com idade entre 18 e 29 anos.

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Os crimes que mais encarceram são justamente os ligados ao tráfico de drogas, que totalizam 28% das infrações penais. 64% desse contingente é composto por pessoas negras, e apenas 1% dos presos tem graduação em ensino superior. Das 45.989 mulheres presas, 62% delas está relacionado ao tráfico de drogas.

Esses dados demostram que, apesar de sua aparente generalidade e abstração, a lei penal de drogas provoca impactos distintos, com maior ou menor severidade, a depender da pessoa sobre a qual ela se aplica. A teoria do impacto desproporcional, segundo Joaquim Barbosa Gomes, consiste na ideia de que[17]

Toda e qualquer prática empresarial, política governamental ou semi-governamental, de cunho legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção discriminatória no momento de sua concepção, deve ser condenada por violação do princípio constitucional da igualdade material se, em consequência de sua aplicação, resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcional sobre certas categorias de pessoas.

A afirmação de que o direito penal é naturalmente seletivo tem sabor de lugar-comum, mas no âmbito da lei de drogas ela tem um dado a ser acrescentado. Uma das razões de seu impacto desproporcional é justamente a falta de critérios que poderiam viabilizar, com maior segurança, a distinção entre os crimes de tráfico e de consumo[18].

A omissão pelo legislador desses parâmetros gera um vácuo normativo inconstitucional, ainda que oculto, dentro do qual o intérprete trabalha a partir de suas próprias concepções a respeito do que caracteriza o delito de tráfico e, principalmente, o próprio traficante, com prejuízos evidentes para os princípios da legalidade, da igualdade e da segurança jurídica[19].

De alguma maneira, essa discussão já chegou ao STF, como é possível perceber pela leitura dos votos dos Ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659, que discute a compatibilidade do artigo 28, da Lei 11.343/2006, com a Constituição Federal.

Os critérios, todavia, sugeridos particularmente pelo Ministro Luís Roberto Barroso naquela ocasião também não parecem suficientes. A rigor, o que deve diferenciar o crime de tráfico e o de porte para consumo não é a quantidade, com a qual o sujeito é surpreendido pela polícia no momento da abordagem.

A principal pergunta que está por trás da Lei 11.343/2006 não é relativa ao “quê” nem ao “quanto”, mas a “quem” ela preferencialmente se destina. E a única maneira de se evitar distorções é atribuindo ao crime de tráfico (art. 33), e não ao de porte para consumo (art. 28), determinados elementos sem os quais ele não se caracteriza.

Marcha da Maconha em 2017

Para a configuração do delito de tráfico, somos da opinião de que, além da prática dos vários verbos descritos no artigo 33, da Lei 11.343/2006[20], ao menos dois requisitos adicionais devem estar presentes: a habitualidade e o propósito de lucro. Sem a prática reiterada da atividade criminosa e sem a finalidade lucrativa do agente, cremos que o delito de tráfico não estará configurado. Segundo Luís Greco[21]:

(…) obviamente, um direito penal de autor, como o que se está a interpretar, é sempre impreciso e autoritário. Ainda assim, talvez seja possível enumerar dois elementos que devem estar presentes para que se possa falar em um traficante. Em primeiro lugar, o sujeito deve praticar os atos não esporadicamente, mas com certa frequência: este requisito objetivo é a habitualidade. Com isso, todos aqueles que praticaram um dos verbos capitulados (…) uma única vez ficam excluídos do alcance deste dispositivo. Mas se exigirmos unicamente a habitualidade, a mãe que sempre compra a droga para depois entregá-la ao filho nele estaria abrangida. Daí porque é preciso um segundo elemento, de índole subjetiva: o intuito de auferir vantagem econômica. Traficante é só quem pratica, com habitualidade e intuito de auferir vantagem econômica, as condutas descritas (…). A habitualidade, é claro, deverá ser comprovada, não se presumindo unicamente pela realização de uma das ações. Sem este elemento objetivo (habitualidade) e este outro subjetivo (intuito de auferir vantagem econômica), não há como chamar alguém de traficante.

À luz desse raciocínio, a mãe que “traz consigo” certa quantidade de maconha para entregá-la ao filho usuário; o sujeito que “guarda”, em sua casa, um pouco de cocaína para um amigo que ali a esqueceu; e a mulher que entrega ao marido drogas no presídio, para fins de uso, não devem ter suas condutas enquadradas no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. Ainda que, especificamente no caso das mulheres, possa ser constatada a habitualidade da conduta, sem a presença do elemento subjetivo consistente na finalidade de lucro, o fato praticado por elas não deve ser considerado tráfico de drogas.

No máximo, o crime ocorrido nesses exemplos será o do § 2º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006[22], desde que o próprio porte para consumo seja mantido como um ilícito penal pelo STF, no julgamento do RE n. 635.659. Caso contrário, com o reconhecimento de sua inconstitucionalidade por arrastamento, tais fatos devem simplesmente ser considerados atípicos.

Cremos que uma interpretação como essa é possível, já desde uma leitura sistemática dos dispositivos contidos na própria lei de drogas. O § 3º, do artigo 33, cria uma figura criminosa autônoma e a distingue do tráfico de drogas, mencionando a eventualidade de sua prática e a ausência de objetivo de lucro, cominando-lhe uma pena de no máximo 1 ano de detenção[23].

Muito embora o legislador ressalve a necessidade de o agente consumir a droga juntamente com outra pessoa, o próprio fato de o dispositivo destacar a eventualidade (ou seja, a não habitualidade) da conduta, ao lado da inexistência de propósito lucrativo, viabiliza uma interpretação que, a contrario sensu, exigiria para a configuração do delito de tráfico a presença dos dois elementos citados: a habitualidade e a finalidade de lucro.

Além disso, no âmbito da jurisdição constitucional, cremos que essa conclusão também seria possível mediante a aplicação de uma interpretação conforme a Constituição do artigo 33 e do § 2º, do artigo 28, da Lei 11.343/2006. De acordo com o professor Rodrigo Brandão[24]:

Nos típicos casos de interpretação conforme a Constituição e de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto há uma lacuna oculta, pois, apesar de existir lei, tal norma é “sobreinclusiva”, na medida em que não contém cláusula de exceção em relação a situações que, segundo a própria valoração contida na norma (a chamada ratio legis), não poderiam estar sujeitas a ela. Note-se que o conceito de ratio legis não se limita a decisões tomadas conscientemente pelo legislador (vontade do legislador), mas também abrange os fins objetivos do Direito e os princípios jurídicos gerais (inclusive os constitucionais) que acharam inserção na lei.

Obviamente, para uma decisão como essa, seria preciso que o STF fosse adequadamente provocado e se manifestasse não somente sobre o artigo 28, como também sobre o artigo 33, da Lei 11.343/2006, que define o crime de tráfico. Até lá, porém, dizer que, para a caracterização do uso, “é preciso 6 plantas fêmeas” não basta. No lugar de afirmações excêntricas, sem qualquer relação com a ciência penal, recomenda-se uma leitura mais democrática e sistemática dos dispositivos da lei de drogas pela generalidade dos juízes, a fim de que reconheçam a habitualidade e o propósito de lucro, para a configuração do delito de tráfico.

No mundo ideal, seria ainda melhor que uma mudança como essa fosse realizada por iniciativa do próprio legislador. Todavia, no Brasil de hoje, não há sinais de projetos de lei, em matéria penal, comprometidos com os princípios da Constituição. Assim, uma atuação judicial com consciência democrática e dogmaticamente fundamentada pode ser uma estratégia útil para fazer do direito penal algo menos seletivo e um pouco mais suportável.        

Foto de capa: Rovena Rosa/EBC


[1] Art. 2º, da CF: São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
[2] ADPF 54/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 12/04/2012.
[3] ADI 3510/DF. Rel. Min. Ayres Brito. DJe de 28/05/2010.
[4] ADI 4277/DF, rel. Min. Ayres Britto, 4 e 5.5.2011. ADPF 132/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 4 e 5.5.2011.
[5] ADPF 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/9/2015.
[6] O tema está em discussão na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, de relatoria do ministro Celso de Mello, e no Mandado de Injunção (MI) 4733, relatado pelo ministro Edson Fachin.
[7] Apesar de questionável, o conceito de legislador negativo (der negative Gesetzgeber) remonta ao jurista austríaco Hans Kelsen, em seu célebre debate com Carl Schmitt sobre quem deveria ser o “Guardião da Constituição”. No plano do controle de constitucionalidade brasileiro, tal argumento conduz à tradicional atuação do STF como “Guardião” da Constituição: ao declarar leis inconstitucionais, o Supremo não atuaria como legislador positivo, isto é, ele não criaria nenhuma nova norma jurídica, pois se limitaria a invalidar manifestações do legislador ordinário que contrariassem a “vontade do constituinte”. Para uma análise mais detida do assunto, conferir: A garantia jurisdicional da Constituição, em: KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 119 a 210.
[8] Para um resumo contextualizado do caso, conferir: https://www.cartacapital.com.br/sociedade/a-descriminalizacao-das-drogas-nas-maos-de-alexandre-de-moraes/.
[9] Art. 28, da Lei 11.343/2006:  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
[10] A íntegra do voto do Min. Luís Roberto Barroso pode ser obtida no Conjur.
[11] Artigo 28, § 2º, da Lei 11.343/2006: Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
[12] A frase é normalmente atribuída a Heleno Cláudio Fragoso.
[13] A referência é à obra de FREIRE, Gilberto. Casa Grande e Senzala. Rio de Janeiro: José Olympio, 13ª ed., 1968, publicada pela primeira vez no início da década de 1930. De acordo com ele, as relações raciais existentes no Brasil seriam menos opressivas do que as que ocorreram em outros países, nos quais também houve escravidão, entre outros motivos, pelo elevado grau de miscigenação que teria levado à inexistência de uma separação tão rígida entre as raças.
[14] SARMENTO, Daniel. A igualdade Étnico-racial no Direito Constitucional Brasileiro: Discriminação de Facto, Teoria do Impacto Desproporcional e Ação Afirmativa. In: Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 140.
[15] É no processo de criminalização que a posição social dos sujeitos criminalizáveis revela sua função determinante do resultado de condenação/absolvição criminal: a variável decisiva da criminalização secundária é a posição social do autor, integrada por indivíduos vulneráveis selecionados por estereótipos, preconceitos e outros mecanismos ideológicos dos agentes de controle social – e não pela gravidade do crime ou pela extensão social do dano. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. 6. Ed., Curitiba: ICPC Cursos e Edições, 2014, p. 13.
[16] O relatório, divulgado pelo Departamento Penitenciário Nacional (Depen), está disponível em: https://www.justica.gov.br/acl_users/credentials_cookie_auth/require_login?came_from=http%3A//www.justica.gov.br/news/ha-726-712-pessoas-presas-no-brasil/relatorio_2016_junho.pdf. Para uma análise mais resumida do relatório, conferir: https://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2017-12/populacao-carceraria-do-brasil-sobe-de-622202-para-726712-pessoas.
[17] GOMES, Joaquim Barbosa. Ação Afirmativa e Princípio Constitucional da Igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 24.
[18] Essa é, por exemplo, a constatação de um estudo feito ao longo dos anos de 2010 e 2011, nas cidades de São Paulo e Rio de Janeiro, por um grupo de instituições que compõem a Rede Justiça Criminal, apoiadas pela Open Society Foundations, entre as quais o Instituto Sou da Paz, publicado em 2013, intitulado Drogas e Prisão Provisória, no qual se lê: “O primeiro ponto a ser destacado diz respeito à definição de usuário e traficante de drogas presente na lei e suas respectivas penas. Uma das mudanças em relação à lei anterior (6.368/76) foi a de não punir o usuário de drogas com pena de privação de liberdade. No entanto, tal mudança impôs critérios vagos para a classificação de quem se enquadra como traficante ou como usuário. A falta de objetividade nessa distinção traz inúmeras implicações para o cotidiano dos profissionais da segurança pública e da justiça criminal”. As conclusões obtidas por esse estudo podem ser encontradas em: https://www.soudapaz.org/upload/pdf/justi_a_rede_fasciculo3_drogas_11_11_13.pdf. Além disso, O Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM, a Pastoral Carcerária Nacional – CNBB, a Associação Juízes para a Democracia – AJD, o Centro de Estudos em Desigualdade e Discriminação – CEDD/UnB elaboraram 16 propostas legislativas que buscam impactar a dinâmica sistêmica do encarceramento em massa no país. Entre as propostas, está justamente a alteração do caput, do artigo 33, da Lei de Drogas, a fim de que se comprove a finalidade comercial da conduta, para que seja possível a imputação do crime de tráfico de drogas. Desse modo, o tipo penal exigiria o dolo específico de realizar o comércio de drogas, cabendo ao titular da ação penal o ônus de provar tal finalidade. A esse propósito, conferir: MOURA, Raquel Giovanini de. Crise no sistema prisional, superencarceramento e tráfico de drogas. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 28 mar. 2018. Disponivel em: https://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.590500&seo=1. Acesso em: 10 mar. 2019.
[19] Isso é o que se extrai do próprio voto do Min. Luís Roberto Barroso, no julgamento do RE n. 635.659: “Independentemente de qualquer juízo que se faça acerca da constitucionalidade da criminalização, impõe-se a determinação de um parâmetro objetivo capaz de distinguir consumo pessoal e tráfico de drogas. A ausência de critério dessa natureza produz um efeito discriminatório, na medida em que, na prática, ricos são tratados como usuários e pobres como traficantes” Conferir: https://www.conjur.com.br/dl/leia-anotacoes-ministro-barroso-voto.pdf.
[20] Art. 33, da Lei 11.343/2006:  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
[21] GRECO, Luís. Tipos de autor e Lei de Tóxicos, ou: interpretando democraticamente uma lei autoritária. Disponível na Internet: https://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=191. Acesso em 10 de março de 2019. Apesar de o artigo ter sido escrito sob a vigência da lei anterior de drogas (Lei 6368/1976), as conclusões ali indicadas também se aplicam perfeitamente às disposições feitas pela Lei 11.343, que entrou em vigor no ano de 2006.
[22] Artigo 33, § 2º: Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
[23] Artigo 33, § 3º:  Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
[24] BRANDÃO, Rodrigo. O STF e o Dogma do Legislador Negativo. Disponível em:  https://revistades.jur.puc-rio.br/index.php/revistades/article/view/385/346. Acesso em 12/03/2019.

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