Prisão em 2ª instância é inconstitucional. O resto é firula

É claro e evidente que se trata de uma violenta inconstitucionalidade atribuir no segundo grau de jurisdição a possibilidade de prisão provisória do réu. A Constituição determina expressamente em seu artigo 5º, inciso LVII: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Ou seja, só pode haver o aprisionamento por decisão de culpabilidade após o término do processo. 

Apesar da clareza do que prevê a Constituição, o debate público tem se estabelecido com base em falsas premissas. A primeira delas é a afirmação de que prender o réu somente por decisão terminativa após o trânsito em julgado significaria deixar em liberdade indivíduos que supostamente representam perigo para a sociedade ou que podem perturbar o processo e a investigação. Não é verdade, uma vez que a Constituição prevê o instituto das prisões cautelares, que podem ser pedidas a qualquer tempo do processo, por qualquer juiz. Não se pode prender por culpabilidade, uma vez que a culpa só pode ser atribuída ao fim do processo, mas se pode prender cautelarmente, a fim de proteger a apuração, o processo ou a sociedade em situações excepcionais.

Outra premissa falha é a de que a observância da regra de prisão somente após o trânsito em julgado aumenta a morosidade do processo por infindável protelação recursal. Quem opera no campo do Direito sabe que são poucos os casos que têm julgamento de mérito pelo STJ e pelo STF. De acordo com recente levantamento, a cada mil casos julgados nas varas estaduais em que cabe recurso, menos de 14 chegam ao STJ, e apenas um vai ao Supremo. Além disso, a decisão de segundo grau só pode ser objeto de um novo julgamento de mérito se o recurso for aceito anteriormente por um juízo de admissibilidade feito por um ministro de uma Corte ou outra. O ministro relator julga se é o caso ou não de submeter aquele recurso à tramitação no tribunal, verificando se há relevância jurídica nos argumentos do recurso, ou seja, se há de fato chance de o réu ter sido julgado indevidamente por alguma razão ou por cometimento de alguma nulidade grave. Isso faz com que pouquíssimos recursos sejam julgados nesses tribunais. 

Muitos casos tramitam no STJ e STF porque os tribunais de segundo grau não cumpriram decisões das cortes superiores. Assim, muitas vezes os próprios tribunais dão razão a esses recursos, quando deixam de agir com coerência e integridade em termos de sistema de justiça, forçando o réu a apelações.

Supremo Tribunal Federal (STF) durante sessão. (Foto: Nelson Jr./SCO/STF)

 Também muito se argumentou que a suposta morosidade advinda da possibilidade de muitos recursos prejudicaria o Estado no seu dever e direito de punir. Tampouco é verdade, uma vez que, desde 2010, com a alteração da lei que estabelece prazo de prescrição, não existe mais a figura da chamada “prescrição em concreto”, o que faz com que o cálculo seja feito pelo máximo da pena. Ao mesmo tempo houve a informatização do Judiciário e a adoção de mecanismos de agilização, o que torna a chance de prescrição muito menor. 

Há, ainda, a falácia de que, entre as democracias ocidentais, o Brasil seria o único país a prender somente após o trânsito em julgado. As constituições alemã e italiana preveem a prisão após o trânsito em julgado. De qualquer forma, o argumento de que a maioria dos países democráticos ocidentais adota a prisão após condenação em segunda instância não vem acompanhado da constatação de que o sistema processual e penal desses países possui uma série de compensações, garantindo outros direitos que ampliam a possibilidade de defesa e de julgamento do réu de forma a compensar o fato de ele poder ser preso por mera decisão de segundo grau. 

Na maior parte dos estados norte-americanos, para que se inicie uma ação penal contra um indivíduo é preciso que essa decisão passe pelo Grande Júri, composto de 21 integrantes, e por um segundo juízo, o juízo técnico, no qual se decide se ele será de fato processado ou não. Há ainda, tanto na Europa quanto nos EUA, uma distinção em relação ao sistema brasileiro, o fato de o juiz que conduz a ação não ser o mesmo que toca o processo. Uma deficiência democrática grave no nosso caso. 

Não se pode comparar isoladamente as regras. A comparação só pode se estabelecer entre o todo do sistema processual e penal brasileiro e o de outros países. De qualquer forma, a argumentação sob o prisma do direito comparado no atual contexto é muito frágil, pois a comparação com outros sistemas jurídicos é válida no momento de se fazer a lei – e não é papel do Judiciário fazer lei, mas aplicá-la.