O ataque à independência judicial pelo próprio Poder Judiciário

A afirmação de que a independência judicial é condição de cidadania, não apenas para juízas e juízes, mas para todos aqueles que vivem em um estado democrático, depende de alguns acordos semânticos. É preciso que haja concordância acerca do que engloba o conceito de democracia.

Pois bem, parto aqui do pressuposto de que a democracia não se esgota na possibilidade de voto; é um atributo da própria cidadania. Portanto, inclui o acesso às condições básicas de vida digna: de moradia, trabalho, lazer e alimentação, assim como a possibilidade de uma educação que permita pensar sobre o mundo e sobre mudanças nos parâmetros de convívio social.

Isso porque exercer cidadania depende de viver bem e de viver em um ambiente cujas regras de conduta viabilizem, e mesmo estimulem, a manifestação livre do pensamento.

Emitir opiniões, discutir questões relevantes, envolver-se com problemas sociais, são os meios com que assumimos compromisso com questões que nos interessam a todos. E só podemos assumir tais compromissos se nossas necessidades básicas estiverem devidamente atendidas.

Enquanto para os cidadãos, viver em um ambiente democrático depende diretamente de ter as condições elementares de vida digna e ver garantidas as possibilidades de atuação política, para os agentes públicos, a democracia também implica a exigência de compromisso de uma atuação com transparência capaz de permitir o controle acerca dos pré-conceitos que orientam suas decisões.

É claro que tudo isso depende de um certo grau de confiança em nossas instituições, que talvez já não exista mais. O que estou afirmando é que enquanto nos compreendermos como estado democrático de direito, estaremos apostando em instituições criadas não apenas para proteger a propriedade privada e as posições de poder, mas também para garantir direitos e estabelecer limites capazes de garantir um convívio social minimamente saudável.

Nesse contexto, a função do Poder Judiciário assume relevância, pois é essa a instituição que deverá garantir a funcionalidade da lógica democrática, através de decisões que, mesmo desagradando quem está no poder, façam valer as regras do jogo. Por isso mesmo, há muito tempo não mais se defende a neutralidade da magistratura.

Ao contrário, desde as obras clássicas de Mauro Cappelletti, são inúmeros autores a demonstrar o que é até um tanto óbvio: as juízas e juízes que assumem a condição de agentes públicos responsáveis por fazer valer uma ordem jurídica comprometida com determinados valores, assumem necessariamente compromisso com esses valores.

Assim como não podem legislar, criando regras apartadas da ordem jurídica editada com filtro constitucional, não podem ser irresponsáveis, praticando um silogismo descomprometido com os objetivos dessa mesma ordem. Em nosso país, essa condição está expressa no fato de que a posse na magistratura se dá mediante compromisso de fazer cumprir a Constituição e as leis do país. Essas últimas, evidentemente, sempre que não entrarem em rota de colisão com a ordem constitucional.

Logo, não é escolha fazer cumprir a Constituição. É dever funcional das juízas e juízes. E nossa Constituição nada tem de neutra.

Na verdade, institui um projeto de sociedade com valores e objetivos claros, bem como com um conjunto de direitos e garantias (artigos 5^o ao 11) que inauguram uma ordem jurídica em que até mesmo a economia deve observar os “ditames da justiça social”.

A partir de 1988, portanto, a ordem jurídica necessariamente deve orientar-se por esses objetivos. A magistratura deve interpretar/aplicar a lei pautada por esses objetivos. São eles, em última instância, que conferem contornos ao que se compreende por estado democrático e, consequentemente, torná-los realidade é condição para viver em democracia e, pois, para exercer efetivamente nossa cidadania.

Foto: STF

A transparência nas opiniões e posturas políticas de juízas e juízes é exatamente o que permite o exercício de um controle sadio sobre as instituições que eles compõem e sobre o cumprimento desse dever. É, portanto, o que permite verificar se, em sua prática diária, estão honrando seu compromisso de fazer valer a ordem constitucional.

O projeto de sociedade contido na Constituição de 1988 está longe de ser realidade para um número muito significativo de pessoas. O fato de que o Poder Judiciário tem assumido a função de tornar realidade normas que efetivem os valores ali contidos implica reconhecer os agentes públicos que o compõem como agentes sociais de transformação.

Neutralizá-los implica boicotar a ordem constitucional e, no limite, tornar desnecessária sua própria existência. E note-se que sequer é possível defender esteja o Poder Judiciário agindo, em regra, com a ousadia que a ordem constitucional expressamente lhe confere quando, por exemplo, estabelece a possibilidade de desapropriação da propriedade que não atende sua função social; a impossibilidade de penas cruéis ou a necessidade de que o salário seja suficiente para a garantia da dignidade de quem dele vive.

Ao contrário, é talvez porque apenas uma parte pequena da magistratura insista em atuar como agente de transformação social que aplicar a Constituição ou manifestar pensamentos que coincidam com a sua ordem de valores tem se tornado um desafio.

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O tema da independência judicial retorna à pauta sempre que essa parte (teimosa) da magistratura faz valer, em suas manifestações e decisões, as conquistas sociais que de algum modo podem colocar em xeque a própria manutenção de um modelo de sociedade excludente, e, no caso brasileiro, racista, machista e LGBTI fóbico.

Essa independência permite a promoção de mudanças na realidade social, através de decisões comprometidas com a construção de uma sociedade diversa, mais inclusiva e menos desigual. Por isso, quanto mais nos apartamos de uma lógica democrática de convívio social, mais supostamente necessária se torna a fiscalização (e punição) seletiva das juízas e juízes.

Após o golpe civil-militar, ainda em abril de 1964, o AI 1 cassou direitos políticos de desembargadores, professores, líderes sindicais e jornalistas. O AI 5, em 1968, instituiu a possibilidade de destituição sumária de qualquer agente público, incluindo juízes, caso eles fossem considerados “subversivos ou não-cooperativos com o regime”. Apenas com a abertura democrática, a magistratura voltou a ter reconhecida a sua independência como condição para o exercício de sua função de guardiã e realizadora da ordem constitucional.

O que precisamos compreender é que essa ordem desafia a lógica liberal e, por isso mesmo, por um lado, não é efetivada com toda a sua radicalidade enquanto, por outro lado, implica a constante tensão entre os que nela apostam e aqueles que sistematicamente a boicotam.

Em um tal contexto, a independência de quem tem dever de agir para fazer valer uma ordem de inclusão social e redução de desigualdades, em um estado capitalista, não pode mesmo ser considerada prerrogativa do agente público. É, antes de tudo, uma garantia social. A garantia de que as pessoas investidas nesse dever terão condições de atuar, livre de pressões internas ou externas. Por isso que Dalmo de Abreu Dallari afirma, por exemplo, que existe um papel político que a magistratura deve exercer e que só é exercido quando garantida a sua independência de atuação: “a magistratura independente é que pode garantir a eficácia das regras de comportamento social inspiradas na busca da Justiça”.

A realidade é que a democracia não se amolda com tranquilidade às características de um estado pautado pela livre concorrência, pela propriedade privada e pela dominação de quem detém capital.

O estado constitucional é uma “solução de compromisso” entre a lógica predatória do capital e a lógica solidária, em larga medida em razão da própria necessidade de sobrevivência do sistema.

Quando compreendemos que a independência judicial não é vantagem, mas condição para que o Poder Judiciário exerça a função de fazer valer uma ordem constitucional democrática, percebemos a gravidade das perseguições que juízas e juízes sofrem, sempre com maior intensidade nos períodos de exceção e que não decorrem de preocupação com a imparcialidade, nem com o controle constitucional das decisões judiciais.

Trata-se de insurgência contra o tensionamento que uma ordem jurídica fundada na dignidade humana não apenas permite, mas impõe a quem julga. Um tensionamento capaz de por em evidência o anacronismo de nosso sistema penal, que é direcionado para a parcela mais pobre da população e que segue apostando no encarceramento como medida de segregação e morte. Um tensionamento que evidencia a dominação que se esconde em fórmulas jurídicas como a do contrato de trabalho, e que, mesmo de forma tardia e parcial, dá lugar de fala e condição de cidadania a pessoas que, sem a possibilidade de recurso a um Poder Judiciário forte e independente, seguiriam invisíveis.

Foto: Carlos Moura/STF

É exatamente porque vivemos o contrário do que estabelece o projeto de sociedade contido na Constituição, que o ataque à independência judicial se tornou ainda mais explícito e recorrente nos últimos anos. A divergência entre o projeto de sociedade que buscamos efetivar desde 1988 e o discurso (e prática) oficial torna intolerável a ação de agentes públicos que ousem expressar, de algum modo, seu compromisso com uma sociedade mais justa, fraterna e solidária.

Alguns exemplos são reveladores

Em 2017, os colegas Rubens Casara, André Nicolitt, Simone Nacif e Cristiana Cordeiro foram alvo de processo disciplinar, instaurado pelo Conselho Nacional de Justiça, por haverem participado de um protesto contra o impeachment de Dilma Rousseff, em 2016 O procedimento foi arquivado por determinação do STF.

Em 2018, o Provimento n. 71, do Presidente do Conselho Nacional de Justiça, serviu de justificativa para a instauração, de ofício, de procedimentos disciplinares contra juízes que se manifestaram criticando Jair Bolsonaro, em suas redes sociais, durante o pleito eleitoral de 2018. Desde a abertura democrática, em todas as eleições que tivemos, foram comuns manifestações de preferência ou desconformidade com determinadas propostas de governo. Manifestações de intenção de voto foram encaradas com naturalidade. Em 2018, isso mudou.

O repúdio público a declarações como vamos “fuzilar a petralhada” foi considerado político-partidário.

O problema não era dizer publicamente que determinadas pessoas deviam ser fuziladas; mas se insurgir contra isso, como se exercer o ofício de juiz tivesse o condão de anestesiar a capacidade de indignação, empatia e alteridade. Esse deslocamento do discurso, que durante toda a campanha eleitoral obscureceu o caráter fascista de uma retórica comprometida, desde o seu símbolo (a arma de fogo) com a violência, legitimou uma outra violência, não menos perniciosa a um convívio social saudável. A violência que vem sendo exercida contra juízas e juízes, através de procedimentos disciplinares.

Na época das eleições, no site do CNJ, antes mesmo que os magistrados fossem comunicados da decisão, já haviam sido veiculadas as notícias de que, por exemplo o Juiz do Trabalho Luiz Alberto de Vargas, do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região, seria interpelado, em pedido de providência instaurado de ofício, porque “supostamente, teria postado mensagens em favor de um candidato à Presidência da República e criticado seu adversário”.

Também foi alvo de perseguição a Juíza Kenarik Boujikian, do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). Segundo o site do Conselho Nacional de Justiça, ela teve de prestar informações “a respeito de declaração que foi divulgada pelo jornal Folha de S. Paulo e pelo STF na mídia. Segundo a notícia, a magistrada declarou que “um ministro do Supremo Tribunal Federal [Dias Toffoli] chamar de movimento um golpe reconhecido historicamente é tripudiar sobre a história brasileira. De algum modo é desrespeitar as nossas vítimas”, e que “o Judiciário está disfuncional em relação ao sistema democrático”. Para a Corregedoria do CNJ, tal fato “em tese, pode caracterizar conduta vedada a magistrados” .

Os procedimentos foram arquivados, mas o recado estava dado.

Entre Malafia e Witzel, Toffoli ora. (Foto: Mauro Pimentel/AFP)

No dia 16 de outubro de 2018, o CNJ recomendou às Corregedorias de todos os tribunais brasileiros que adotassem “as providências necessárias para resguardar a imagem de imparcialidade inerente ao bom funcionamento do Poder Judiciário”. Recomendou, também, a instauração dos procedimentos necessários à apuração de condutas dos magistrados a eles vinculados que pudessem caracterizar descumprimento às vedações previstas na Constituição, na LOMAN e no Provimento 71/2018. Segundo a recomendação, a vedação não se restringe à prática de atos de filiação partidária, abrangendo também a participação em situações que evidenciem apoio público a candidato ou a partidos políticos.

Atualmente, está em discussão no CNJ a possibilidade de regulação do uso de redes sociais por juízas e juízes, apesar da literalidade da ordem jurídica vigente, quanto ao direito fundamental de liberdade de expressão. A AJD – Associação Juízes para a Democracia, enviou ofício aos conselheiros do CNJ, manifestando sua compreensão de que

“qualquer regulamentação que limite ou impeça o livre exercício do direito a expressar o próprio pensamento e de exercer atividade de comunicação, em redes sociais, entrará necessariamente em rota de colisão com nossa ordem constitucional, parida na luta pelo fim da Ditadura civil-militar e pautada pela necessidade de instituirmos no Brasil um convívio verdadeiramente democrático”.

A tentativa de disciplinar as manifestações públicas que juízas e juízes, na condição de cidadãs e cidadãos, possam emitir em suas redes sociais, especialmente com uso de cláusulas abertas como “moderação”, “sobriedade”, “decoro”, “prejudicar o conceito da sociedade”, como prevê a proposta de resolução, revela-se como censura, incompatível com o mais estreito conceito de democracia

. A possibilidade de exercer liberdade de expressão sem o receio de punições, é essencial não apenas para uma vida emocionalmente saudável, mas também para um convívio social em que as opiniões e informações expressadas sejam legitimamente conhecidas e debatidas.

Qualquer forma de censura à manifestação de pensamento, seja em que ambiente for, provoca medo. Ao disseminar esse medo, compromete-se toda forma honesta de diálogo. Por isso, a proposta de uma regulação nesse sentido deve ser também compreendida como sintoma de um período histórico em que se torna cada dia mais perigoso ter e expressar pensamento crítico. E note-se bem: não se trata de restringir ou punir pensamentos revolucionários, radicalmente transgressores.

Trata-se de uma tentativa de disciplinar os corpos e as mentes de juízas e juízes que insistem em fazer valer a ordem constitucional.

Prova disso é que também a atividade jurisdicional tem sido, cada vez mais, alvo de atitudes autoritárias. Trago aqui três exemplos recentes, para que se tenha a medida da exceção do tempo presente.

O Desembargador Rogério Favreto teve contra si proposto, pela Procuradora Geral da República Raquel Dodge, pedido de instauração de procedimento disciplinar junto ao CNJ e de inquérito, junto ao STJ, em razão de decisão fundamentada que proferiu quando respondia pelo regime de plantão. A decisão determinava a soltura de Luiz Inácio Lula da Silva, preso em razão de condenação em segunda instância, desde 07/4/2018. Foi desobedecida pelo então juiz Sérgio Moro e essa desobediência foi ratificada pelo STJ.

O Juiz Roberto Corcioli sofreu recentemente pena de censura por proferir decisões fundamentadas em que, segundo o Tribunal de Justiça de São Paulo, restou claro “viés ideológico” e “resistência obstinada” em aplicar normas punitivas. Há referência ao fato de que “promover a frequente libertação de menores infratores e criminosos”, implica “insegurança social” e “descrédito nas instituições”.

Na decisão, o tribunal admite que o Juiz não  praticou atos ilegais, não contribuiu para o aumento da violência nem prevaricou, mas – segundo o relator –  “evidente a negligência” quanto às “consequências deletérias de suas decisões inspiradas por ideais políticos”. O que a decisão não diz é que tais ideais não são do juiz, mas da Constituição; cujos parâmetros, repito, todas as juízas e juízes juram cumprir quando assumem sua função pública.

O Juiz Hugo Mello Cavalcanti Filho vem sofrendo reiteradas retaliações em procedimentos administrativos, por se manifestar contrário ao desmanche das leis trabalhistas e previdenciárias, bem como por haver se insurgido contra o processo de impeachment da ex-presidenta Dilma Rousseff. São ao todo seis processos administrativos, cinco deles avocados pelo Corregedor Geral do Conselho Nacional de Justiça, Ministro João Otávio Noronha. O último, instaurado em março de 2018, tem como objeto comentários feitos pelo juiz, em lista de discussão privada dos juízes do trabalho de Pernambuco.

Nenhum dos casos trata de interpretação dos limites de disciplina jurídica acerca da independência judicial.

Até seria possível questionar a constitucionalidade da LOMAN, editada sob o autoritarismo do regime civil-militar, quando dispõe que um juiz não pode “manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério”. Ora, a Constituição veda tão somente “dedicar-se à atividade político-partidária”.

Portanto, a Lei Orgânica da Magistratura, fruto de um período histórico anterior ao compromisso democrático que firmamos em 1988, sequer pode ser considerada recepcionada pela ordem constitucional, quando impõe limites à liberdade de expressão acerca de “despachos, votos ou sentenças”. Mas não é disso que se trata.

Favreto concedeu liberdade a Lula, mas Moro mobilizou TRF4 para barrar decisão

O Ministro Dias Toffoli, na fala antes referida, criticada pela juíza Kenarik, não se referia a um processo ou sentença, mas a um acontecimento histórico, cujas proporções até hoje não puderam ser completamente dimensionadas, mas cuja herança de sangue é bem demonstrada pelos resultados obtidos pela Comissão da Verdade. O desembargador Favreto aplicou a literalidade do texto constitucional em sua decisão, quando determinou a soltura de alguém cuja condenação até hoje não transitou em julgado. O juiz Hugo Mello também não se referia a decisões judiciais, quando publicamente manifestou sua posição, hoje já praticamente pacífica diante da confissão de Michel Temer, acerca do golpe que afastou a Presidenta eleita do poder. O “pecado” do juiz Roberto Corcioli foi aplicar a legislação penal à luz dos ditames constitucionais. Nenhum deles fez política partidária.

É fácil perceber, portanto, que estamos diante de uma prática de intimidação e silenciamento.

E deve servir de alerta o fato de que tribunais, e o próprio CNJ, possam de algum modo atuar como instrumentos dessa “caça às bruxas”. A história revela que práticas de exceção e autoritarismo não se instauram pela vontade de um governante ou de um grupo pequeno de pessoas. A censura, a perseguição e a punição de quem denuncia, critica ou ousa pensar diferente só é possível quando um número razoável de pessoas, em diferentes espaços de poder, se dispõe a atuar como algoz. E o resultado dessa cultura de intimidação é impedir que outras juízas e juízes produzam decisões ou emitam opiniões em que de algum modo a Constituição brasileira, com todo o seu ideário de justiça social, se concretize.

Quem perde é a população brasileira, que depois de amargar mais de duas décadas de uma ditadura sangrenta, que tantas marcas e ausências deixou, vê ressurgir no âmago de instituições democráticas práticas autoritárias que impedem a concretização do ideal de vida boa para um número maior de pessoas.

Perde, também, a própria magistratura, pois o enfraquecimento do poder das juízas e juízes em fazer valer a ordem constitucional, sem receio de perseguições e punições, é o enfraquecimento do Poder Judiciário em todos os sentidos e, consequentemente, é o concreto impedimento de que uma ordem realmente democrática se consolide em nosso país.