‘Ninguém pode ser condenado por presunções’

A partir das duas da tarde começa o julgamento do chamado mensalão no Supremo Tribunal Federal. Antes da leitura do resumo das acusações e das defesas pelo relator Joaquim Barbosa, advogados dos réus devem apresentar questões de ordem que podem afetar o andamento do processo. A seguir, Walter Fanganiello Maierovitch, desembargador aposentado e colunista de CartaCapital, responde algumas das dúvidas sobre o desenrolar do julgamento.

 

CartaCapital: Ao menos o ex-ministro Márcio Thomaz Bastos, um dos advogados de defesa, informou que pretende argüir a incompetência do Supremo para julgar os réus não alcançados pelo foro privilegiado. Dos 38 acusados, 35 estariam nesta condição. Quais as chances da estratégia dar certo? Não há o precedente do valerioduto mineiro?

Walter FanganielloMaierovitch: A tese jurídica de Thomaz Bastos foi rechaçada pelo ministro-relator Joaquim Barbosa, mas não foi examinada pelos outros 10 ministros da Corte. Para o advogado, apenas os três deputados federais acusados, Valdemar Costa Neto, Pedro Henry e João Paulo Cunha, possuem foro privilegiado que é justificado, segundo a lei, pela prerrogativa de função. No caso de colar a tese de Thomaz Bastos, e existem precedentes no STF, os 35 réus serão julgados por instâncias inferiores e, caso condenados, poderão recorrer para graus superiores de jurisdição até chegar ao Supremo. Os deputados federais, na hipótese de condenados definitivamente pelo STF, ficarão inelegíveis enquanto durarem os efeitos da condenação (art15,III, da Constituição). Mas os mandatos em curso de deputados federais não são afetados em razão de condenação definitiva no STF.

CC: Por quê?

WFM: Apenas ao Poder Legislativo compete cassar mandatos em curso. Para Norberto Bobbio, ao tratar do Legislativo, a representação (o poder é do povo e a democracia é representativa) só pode ser tirada pelos parlamentares, como representantes do povo. A respeito, a Constituição, no artigo 55, inciso VI, parágrafo segundo, é clara. E para a perda do mandato exige, pela Câmara Federal, votação secreta e maioria absoluta. Quanto à tese de Thomaz Bastos de “desplugar” (ligação decorrente de conexão), poderá ser recusada porque a lei processual penal permite a “vis-atrativa” para manter a unidade processual e evitar decisões judiciárias conflitantes. Essa será uma dificuldade para a defesa, apesar de, em outros casos, ter o STF determinado a separação dos processos. Um exemplo ajuda a entender. O Supremo tem determinado a separação dos processos “quando pelo excessivo número de acusados” e com base no artigo 80 do Código de Processo Penal.

CC: Não existem razões suficientes para o ministro Dias Tofolli se declarar impedido? E o ministro Gilmar Mendes?

WFM: Como já escrevi na minha coluna Linha de Frente, os ministros Toffoli e Mendes deveriam se afastar voluntariamente. A lei prevê, por motivo de foro íntimo, o afastamento do processo criminal.  Como ambos os ministros mencionados não irão se afastar voluntariamente, competirá às partes arguirem e comprovarem as causas que os coloca como suspeitos de parcialidade. Se o julgador arguido insistir em não se afastar, a exceção será decidida pelos demais ministros, ou seja, pelos próprios pares.

CC: E o que diz o Código de Processo Penal?

WFM: Que o juiz deve, no interesse da Justiça, abster-se quando houver (1) incompatibilidade (suspeição) ou ocorrer (2) impedimento. O ministro Toffoli, que, em viagem na faixa, já espantou ao comparecer  em casamento cinematográfico, com o cantor Pepino de Capri a animar as bodas com as suas canções,   de advogado atuante no STF. A propósito, a incompatibilidade é sempre com a parte e não com o advogado que a representa. Mas quando o advogado é amigo do julgador, é de boa cautela o afastamento, por motivo de foro íntimo. O ministro Mendes tem viagens internacionais e desfruta de apartamento, fora do Brasil, de advogado e jurista atuante no STF e para o qual já trabalhou a sua esposa. Não acha nada de mais, da mesma forma que, em desobediência à Lei Orgânica da Magistratura, mantém e obtém vantagens econômicas com um Instituto de Ensino. Toffoli, como até as águas do mar Tirreno que banham Capri sabem, sempre esteve umbilicalmente ligado ao Partidos dos Trabalhadores e ao réu José Dirceu. Hipocrisia à parte, Toffoli não seria nunca escolhido para ministro do STF não fosse o vínculo ao PT, a Lula  e a Dirceu, de quem já foi advogado. Por isso, é de clareza solar a parcialidade de Toffoli. A assessoria do ministro em questão espalhou que o presidente da corte, Carlos Ayres Britto, já foi filiado ao Partido dos Trabalhadores, mas, por evidente, não teve a militância de Toffoli, que é um novato que começou muito mal no STF. No Tribunal Superior do Trabalho, não se fez de rogado e, em uma representação do Partido dos Trabalhadores, colocou uma pá de cal no chamado e conhecido caso dos “contas-sujas”. No que toca ao impedimento, Toffoli parece, por lhe convir, entrado no túnel do tempo e parado em 1941. Tempo em que namorada não dormia com namorado, não havia união estável e a mulher era discriminada e reprimida.  A lei processual penal, que é de 1941, fala em impedimento pela atuação de cônjuge. Lógico, a interpretação dessa lei deve ser adequada aos tempos atuais. Não deve a interpretação ser literal, ao pé da letra, como entende Tofolli a respeito de sua namorada. Uma namorada com a qual viaja, se apresenta em solenidades e que é advogada do réu conhecido por professor Luizinho. Aquele que é acusado de levar uns trocados do mensalão e diz haver recebido para saldar dívida de campanha.

CC: E quanto a Gilmar Mendes?

WFM: Este dispensa comentários. Já se enfiou  em gigantescas, pantagruélcas, atrapalhadas. Já revelou partidarismo. Exagerou nas inconveniências e antecipações de decisões e juízos sobre o mensalão. E até falta de distanciamento houve, a incluir reuniões com políticos do partido dos Democratas. Como afirmei acima, se o julgador argüido não reconhecer a suspeição ou o impedimento, cabe às partes a argüição da exceção: o procurador-geral, desmoralizado com o engavetamento ilegal do inquérito Vegas onde existiam suspeitas a respeito de Cachoeira e Demóstenes Torres, senador cassado, deverá excepcionar Toffoli. Os defensores, certamente, vão pesar sobre o afastamento de Mendes que, no caso do mensalão tucano, votou pela rejeição da acusação contra Eduardo Azeredo. A decisão dos ministros do STF e sobre os afastamentos de Toffoli e Mendes, poderá ser corporativa e, aí, perderá a sociedade e os que desejam um julgamento imparcial, técnico e à luz das provas. Tudo de modo a não deixar impunes os crimes e não punir os inocentes.

 

CC: O procurador-geral, Roberto Gurgel, entregou um novo documento ao STF, aparentemente um resumo das acusações, às vésperas do julgamento. Os advogados de defesa não precisam antes ter acesso a esse documento, o que necessariamente adiaria o início das sessões?

WFM: A Constituição e o Código de Processo Penal estabelecem, como garantia, o contraditório. Como ensinava um saudoso professor italiano, o contraditório é a ciência bilateral dos atos e termos processuais e a possibilidade de contrariá-los. Assim, quando um documento ou razões chegam aos autos, a parte contrária deve ter a oportunidade de realizar o exame e, se quiser, impugnar. Os ministros supremos entendem que o memorial de Gurgel é apenas um resumo das alegações finais apresentadas e contrariadas pelos defensores. Por não haver novidade, não haverá abertura de vista aos advogados constituídos pelos réus.

CC: Quais os riscos do julgamento ser adiado?

WFM: Nesta semana o advogado Thomaz Bastos renunciou aos poderes que lhe foram conferidos para atuar em juízo por Cachoeira. Nos autos do mensalão, se algum advogado constituído renunciar, o processo fica suspenso e se assina prazo de três dias para a constituição de um outro, sob pena de ser nomeado um defensor dativo. Lógico, trata-se de um incidente a quebrar a agenda elaborada pelo STF e que prevê o término do julgamento para setembro. Vários outros incidentes poderão ocorrer e prejudicar a agenda. Acima falei da argüição de incompetência do STF para julgar 35 dos 38 réus. Existe a possibilidade de se voltar ao tema da conveniência de adiamento para depois das eleições e para que o julgamento não prejudique o princípio da igualdade entre os disputantes das eleições administrativas-municipais. Como já escrevi em CartaCapital, há a possibilidade de antecipação do voto do ministro Cezar Peluso que cairá na compulsória em 3 de setembro. Num regime democrático, o magistrado tem a possibilidade, em razão dos votos dos colegas, de se retratar e mudar o voto antes do final do julgamento. Se Peluso se aposentar, não estará presente e, assim, a retratação eventual ficará prejudicada. Até agora, Peluso não apresentou seu pedido de aposentadoria. Existe a possibilidade de inúmeros outros incidentes, até o não comparecimento do defensor constituído, no dia da sustentação oral, por problema de saúde, atestado por médico.

CC: A mídia noticia que o Supremo estaria disposto a começar o julgamento pelo caso do ex-ministro José Dirceu. O que o senhor acha da decisão?

WFM: Os ministros do STF em sessão administrativa e secreta acertaram algumas regras procedimentais. Não foram divulgadas e, por evidente, quando anunciados poderão resultar em protestos dos defensores. O certo é que, no julgamento, cada conduta deve ser analisada e a decisão motivada. Existe a garantia constitucional da individualização das penas, em caso de condenação. É bom lembrar que ninguém pode ser condenado por presunções. A condenação exige certeza, prova suficiente. Muitas vezes, o julgamento não revela a verdade real. Aí, fica-se com a verdade formal, também chamada de processual. O ônus  da prova acusatória competirá ao procurador-geral. Não é à defesa que incumbe demonstrar que o acusado não cometeu crime. A autoria, a materialidade (prova da existência do crime) e a responsabilidade do acusado deve ser provada pelo órgão acusador. Na mesma linha da ministra Eliana Calmon, o ex-presidente Fernando Henrique falou em atenção por parte da opinião pública. Calmon chegou a afirmar que a opinião pública julgaria o STF, numa infeliz manifestação. A opinião pública vai acompanhar e julgar a atuação do órgão acusador, que é a Procuradoria Geral da República. Ela é que tem de provar e convencer os julgadores.

 

A partir das duas da tarde começa o julgamento do chamado mensalão no Supremo Tribunal Federal. Antes da leitura do resumo das acusações e das defesas pelo relator Joaquim Barbosa, advogados dos réus devem apresentar questões de ordem que podem afetar o andamento do processo. A seguir, Walter Fanganiello Maierovitch, desembargador aposentado e colunista de CartaCapital, responde algumas das dúvidas sobre o desenrolar do julgamento.

 

CartaCapital: Ao menos o ex-ministro Márcio Thomaz Bastos, um dos advogados de defesa, informou que pretende argüir a incompetência do Supremo para julgar os réus não alcançados pelo foro privilegiado. Dos 38 acusados, 35 estariam nesta condição. Quais as chances da estratégia dar certo? Não há o precedente do valerioduto mineiro?

Walter FanganielloMaierovitch: A tese jurídica de Thomaz Bastos foi rechaçada pelo ministro-relator Joaquim Barbosa, mas não foi examinada pelos outros 10 ministros da Corte. Para o advogado, apenas os três deputados federais acusados, Valdemar Costa Neto, Pedro Henry e João Paulo Cunha, possuem foro privilegiado que é justificado, segundo a lei, pela prerrogativa de função. No caso de colar a tese de Thomaz Bastos, e existem precedentes no STF, os 35 réus serão julgados por instâncias inferiores e, caso condenados, poderão recorrer para graus superiores de jurisdição até chegar ao Supremo. Os deputados federais, na hipótese de condenados definitivamente pelo STF, ficarão inelegíveis enquanto durarem os efeitos da condenação (art15,III, da Constituição). Mas os mandatos em curso de deputados federais não são afetados em razão de condenação definitiva no STF.

CC: Por quê?

WFM: Apenas ao Poder Legislativo compete cassar mandatos em curso. Para Norberto Bobbio, ao tratar do Legislativo, a representação (o poder é do povo e a democracia é representativa) só pode ser tirada pelos parlamentares, como representantes do povo. A respeito, a Constituição, no artigo 55, inciso VI, parágrafo segundo, é clara. E para a perda do mandato exige, pela Câmara Federal, votação secreta e maioria absoluta. Quanto à tese de Thomaz Bastos de “desplugar” (ligação decorrente de conexão), poderá ser recusada porque a lei processual penal permite a “vis-atrativa” para manter a unidade processual e evitar decisões judiciárias conflitantes. Essa será uma dificuldade para a defesa, apesar de, em outros casos, ter o STF determinado a separação dos processos. Um exemplo ajuda a entender. O Supremo tem determinado a separação dos processos “quando pelo excessivo número de acusados” e com base no artigo 80 do Código de Processo Penal.

CC: Não existem razões suficientes para o ministro Dias Tofolli se declarar impedido? E o ministro Gilmar Mendes?

WFM: Como já escrevi na minha coluna Linha de Frente, os ministros Toffoli e Mendes deveriam se afastar voluntariamente. A lei prevê, por motivo de foro íntimo, o afastamento do processo criminal.  Como ambos os ministros mencionados não irão se afastar voluntariamente, competirá às partes arguirem e comprovarem as causas que os coloca como suspeitos de parcialidade. Se o julgador arguido insistir em não se afastar, a exceção será decidida pelos demais ministros, ou seja, pelos próprios pares.

CC: E o que diz o Código de Processo Penal?

WFM: Que o juiz deve, no interesse da Justiça, abster-se quando houver (1) incompatibilidade (suspeição) ou ocorrer (2) impedimento. O ministro Toffoli, que, em viagem na faixa, já espantou ao comparecer  em casamento cinematográfico, com o cantor Pepino de Capri a animar as bodas com as suas canções,   de advogado atuante no STF. A propósito, a incompatibilidade é sempre com a parte e não com o advogado que a representa. Mas quando o advogado é amigo do julgador, é de boa cautela o afastamento, por motivo de foro íntimo. O ministro Mendes tem viagens internacionais e desfruta de apartamento, fora do Brasil, de advogado e jurista atuante no STF e para o qual já trabalhou a sua esposa. Não acha nada de mais, da mesma forma que, em desobediência à Lei Orgânica da Magistratura, mantém e obtém vantagens econômicas com um Instituto de Ensino. Toffoli, como até as águas do mar Tirreno que banham Capri sabem, sempre esteve umbilicalmente ligado ao Partidos dos Trabalhadores e ao réu José Dirceu. Hipocrisia à parte, Toffoli não seria nunca escolhido para ministro do STF não fosse o vínculo ao PT, a Lula  e a Dirceu, de quem já foi advogado. Por isso, é de clareza solar a parcialidade de Toffoli. A assessoria do ministro em questão espalhou que o presidente da corte, Carlos Ayres Britto, já foi filiado ao Partido dos Trabalhadores, mas, por evidente, não teve a militância de Toffoli, que é um novato que começou muito mal no STF. No Tribunal Superior do Trabalho, não se fez de rogado e, em uma representação do Partido dos Trabalhadores, colocou uma pá de cal no chamado e conhecido caso dos “contas-sujas”. No que toca ao impedimento, Toffoli parece, por lhe convir, entrado no túnel do tempo e parado em 1941. Tempo em que namorada não dormia com namorado, não havia união estável e a mulher era discriminada e reprimida.  A lei processual penal, que é de 1941, fala em impedimento pela atuação de cônjuge. Lógico, a interpretação dessa lei deve ser adequada aos tempos atuais. Não deve a interpretação ser literal, ao pé da letra, como entende Tofolli a respeito de sua namorada. Uma namorada com a qual viaja, se apresenta em solenidades e que é advogada do réu conhecido por professor Luizinho. Aquele que é acusado de levar uns trocados do mensalão e diz haver recebido para saldar dívida de campanha.

CC: E quanto a Gilmar Mendes?

WFM: Este dispensa comentários. Já se enfiou  em gigantescas, pantagruélcas, atrapalhadas. Já revelou partidarismo. Exagerou nas inconveniências e antecipações de decisões e juízos sobre o mensalão. E até falta de distanciamento houve, a incluir reuniões com políticos do partido dos Democratas. Como afirmei acima, se o julgador argüido não reconhecer a suspeição ou o impedimento, cabe às partes a argüição da exceção: o procurador-geral, desmoralizado com o engavetamento ilegal do inquérito Vegas onde existiam suspeitas a respeito de Cachoeira e Demóstenes Torres, senador cassado, deverá excepcionar Toffoli. Os defensores, certamente, vão pesar sobre o afastamento de Mendes que, no caso do mensalão tucano, votou pela rejeição da acusação contra Eduardo Azeredo. A decisão dos ministros do STF e sobre os afastamentos de Toffoli e Mendes, poderá ser corporativa e, aí, perderá a sociedade e os que desejam um julgamento imparcial, técnico e à luz das provas. Tudo de modo a não deixar impunes os crimes e não punir os inocentes.

 

CC: O procurador-geral, Roberto Gurgel, entregou um novo documento ao STF, aparentemente um resumo das acusações, às vésperas do julgamento. Os advogados de defesa não precisam antes ter acesso a esse documento, o que necessariamente adiaria o início das sessões?

WFM: A Constituição e o Código de Processo Penal estabelecem, como garantia, o contraditório. Como ensinava um saudoso professor italiano, o contraditório é a ciência bilateral dos atos e termos processuais e a possibilidade de contrariá-los. Assim, quando um documento ou razões chegam aos autos, a parte contrária deve ter a oportunidade de realizar o exame e, se quiser, impugnar. Os ministros supremos entendem que o memorial de Gurgel é apenas um resumo das alegações finais apresentadas e contrariadas pelos defensores. Por não haver novidade, não haverá abertura de vista aos advogados constituídos pelos réus.

CC: Quais os riscos do julgamento ser adiado?

WFM: Nesta semana o advogado Thomaz Bastos renunciou aos poderes que lhe foram conferidos para atuar em juízo por Cachoeira. Nos autos do mensalão, se algum advogado constituído renunciar, o processo fica suspenso e se assina prazo de três dias para a constituição de um outro, sob pena de ser nomeado um defensor dativo. Lógico, trata-se de um incidente a quebrar a agenda elaborada pelo STF e que prevê o término do julgamento para setembro. Vários outros incidentes poderão ocorrer e prejudicar a agenda. Acima falei da argüição de incompetência do STF para julgar 35 dos 38 réus. Existe a possibilidade de se voltar ao tema da conveniência de adiamento para depois das eleições e para que o julgamento não prejudique o princípio da igualdade entre os disputantes das eleições administrativas-municipais. Como já escrevi em CartaCapital, há a possibilidade de antecipação do voto do ministro Cezar Peluso que cairá na compulsória em 3 de setembro. Num regime democrático, o magistrado tem a possibilidade, em razão dos votos dos colegas, de se retratar e mudar o voto antes do final do julgamento. Se Peluso se aposentar, não estará presente e, assim, a retratação eventual ficará prejudicada. Até agora, Peluso não apresentou seu pedido de aposentadoria. Existe a possibilidade de inúmeros outros incidentes, até o não comparecimento do defensor constituído, no dia da sustentação oral, por problema de saúde, atestado por médico.

CC: A mídia noticia que o Supremo estaria disposto a começar o julgamento pelo caso do ex-ministro José Dirceu. O que o senhor acha da decisão?

WFM: Os ministros do STF em sessão administrativa e secreta acertaram algumas regras procedimentais. Não foram divulgadas e, por evidente, quando anunciados poderão resultar em protestos dos defensores. O certo é que, no julgamento, cada conduta deve ser analisada e a decisão motivada. Existe a garantia constitucional da individualização das penas, em caso de condenação. É bom lembrar que ninguém pode ser condenado por presunções. A condenação exige certeza, prova suficiente. Muitas vezes, o julgamento não revela a verdade real. Aí, fica-se com a verdade formal, também chamada de processual. O ônus  da prova acusatória competirá ao procurador-geral. Não é à defesa que incumbe demonstrar que o acusado não cometeu crime. A autoria, a materialidade (prova da existência do crime) e a responsabilidade do acusado deve ser provada pelo órgão acusador. Na mesma linha da ministra Eliana Calmon, o ex-presidente Fernando Henrique falou em atenção por parte da opinião pública. Calmon chegou a afirmar que a opinião pública julgaria o STF, numa infeliz manifestação. A opinião pública vai acompanhar e julgar a atuação do órgão acusador, que é a Procuradoria Geral da República. Ela é que tem de provar e convencer os julgadores.