Contratação, boa administração pública e “self-cleaning”

As instituições, categorias e conceitos do Direito Público no Estado Social e Democrático de Direito devem estar enraizados na suprema dignidade do ser humano e nos direitos fundamentais que dela decorrem. A promoção de condições que tornem possível a liberdade solidária dos cidadãos vincula crescentemente o Direito Administrativo, ramo essencial do Direito Público, e a Administração Pública.

Ao ponto que hoje o Direito Administrativo e a Administração Pública têm um desafio pendente: converter-se profundamente aos parâmetros e vetores centrais de um modelo de Estado que patrocine invariavelmente um compromisso permanente com a melhora das condições de vida dos cidadãos. Neste sentido, a contratação pública, como modalidade de atuação das Administrações Públicas em colaboração com a iniciativa privada em um contexto de máxima publicidade e concorrência, é muito importante para que os habitantes possam desfrutar de obras e serviços públicos e de interesse geral universais, de qualidade e acessíveis.

Os direitos fundamentais de liberdade, os clássicos direitos civis e políticos, e também os direitos fundamentais sociais, aqueles destinados a assegurar condições de vida dignas aos cidadãos, obrigam os poderes públicos e marcam o ambiente em que se desenvolvem as categorias centrais do Direito Administrativo. 

Assim, o Direito Administrativo é o Direito que regula o poder público para a liberdade solidária das pessoas e a administração pública é uma organização de serviço objetivo e permanente ao interesse geral, que agora se apresenta constantemente de forma concreta, motivada e orientada à realização e efetividade de todos os direitos fundamentais dos cidadãos.

A administração pública atua ordinariamente de forma unilateral e em algumas ocasiões recorre à sociedade para reclamar uma colaboração com as iniciativas sociais que permita prestar serviços públicos ou construir infraestruturas públicas para melhorar a qualidade de vida das pessoas. Para cumprir seus fins, também em matéria de contratação, a administração pública precisa realizar sua tarefa de forma adequada e pertinente, servindo permanente e objetivamente ao interesse geral.

Pois bem, constatadas relevantes insuficiências e disfuncionalidades no funcionamento e atividade das administrações públicas, surge o debate acerca da necessidade de contar com aparatos e estruturas públicas que trabalhem com equidade, com imparcialidade, com sensibilidade social e que sejam capazes de resolver os assuntos em prazos razoáveis.

Neste sentido, compreende-se facilmente que uma administração caracterizada desta maneira esteja nas melhores condições possíveis para tornar possível o livre e solidário desenvolvimento da personalidade de todos os cidadãos.

A boa administração, além do princípio geral de atuação administrativa e de obrigação inerente aos poderes públicos, é um direito fundamental através do qual se pode promover os direitos fundamentais dos cidadãos e assim possibilitar a cada pessoa um espaço de dignidade própria da condição humana.

Considerando que a contratação pública, além de uma categoria medular do Direito Administrativo, é uma relevante politica pública tendente a melhorar o nível de vida dos cidadãos, resulta que sua realização a partir da perspectiva da boa administração expõe perguntas e interrogações que necessitam ser analisadas por nossa disciplina.

Por uma poderosa razão: se o Direito Administrativo está vinculado aos postulados do Estado Social e Democrático de Direito e este surge da dignidade do ser humano e seus direitos fundamentais, as categorias que balizam este ramo do Direito Público atualmente devem ser explicadas e construídas a partir de novos esquemas, desde novas premissas que transcendam os dogmas do Estado liberal e que dotem de maior sensibilidade social o Direito Administrativo. A boa administração aplicada à contratação pública é um bom exemplo disso.

A boa administração traz consigo a necessidade de prevenir a corrupção na contratação, pois, por exemplo, no âmbito da União Europeia, é uma das causas, junto ao urbanismo e o financiamento dos partidos políticos, que desencadeia esta mácula social que só no ano de 2014 cobrou 120.000 milhões de euros no Velho Continente.

Neste sentido, as novas Diretivas Comunitárias aprovadas em 2014, especialmente a número 24, regulam exaustivamente os conflitos de interesse e estabelecem regras e princípios dirigidos a promover e facilitar a integridade em todas as fases de contratação, desde a preparação até a adjudicação, com especial ênfase na execução. Ou seja, a boa administração em matéria de contratação pública exige medidas preventivas e sancionadoras perante as práticas ilícitas que se produzem, lamentavelmente, em grau crescente nos tempos atuais.

Uma destas medidas é a exclusão dos contratados, dos operadores econômicos, dos licitantes, quando tenham sido condenados mediante julgamento final baseado em participação em uma organização delitiva, em corrupção, em fraude, em delito de terrorismo ou delito ligado a atividades terroristas, em lavagem de capitais ou financiamento do terrorismo, em trabalho infantil ou outras formas de tráfico de seres humanos.

Esta obrigação de exclusão, que é imperativa aos poderes adjudicadores, tal como aponta o artigo 57.1 da Diretiva 24/2014, aplicar-se-á também quando o condenado mediante julgamento final seja um membro do órgão de administração, de direção ou de vigilância do operador econômico ou tenha poderes de representação, decisão ou controle.

Também se produz a exclusão automática de um operador econômico ou contratado quando o órgão contratante tenha conhecimento, nos termos do parágrafo 2º do artigo 57 da Diretiva, de que tal operador ou contratado descumpriu suas obrigações no que se refere ao pagamento dos impostos ou cotas à seguridade social e que isto tenha sido estabelecido em uma resolução judicial ou administrativa final e vinculante.

Estas exclusões, razoáveis e lógicas para garantir um mercado íntegro, equitativo e razoável, podem ser excepcionadas pelos Estados Membros da União Europeia, segundo afirma o parágrafo 3º do citado artigo 57 da citada Diretiva, por razões imperiosas de interesse público como pode ser a saúde pública ou a proteção do meio ambiente. Estamos na presença de competências próprias dos poderes adjudicadores que, de ofício, podem, se estimam que existem causas imperiosas de interesse público, levantar estas proibições.

O preceito ad exemplum se refere à saúde pública ou à proteção do meio ambiente, mas poderia pensar-se razoavelmente, por exemplo, na exclusão quando se encontre em grave perigo a publicidade e a concorrência inerente a um sistema mercado digno de tal nome. Nestes casos, a decisão da Administração Pública deverá estar suficientemente motivada por razões concretas de interesse público, pois este conceito é compatível com o Estado de Direito quando se expressa no concreto e de forma solidamente argumentada.

Os órgãos contratantes no seio da União Europeia podem excluir, por si mesmos ou a pedido dos Estados Membros, os licitantes nos casos previstos no parágrafo 4º do mencionado artigo 57 da Diretiva.

A saber: quando o órgão contratante puder demonstrar, por qualquer meio apropriado, que se descumpriram as obrigações em matéria ambiental, social ou trabalhista; quando o operador econômico vá à falência ou esteja submetido a um procedimento falimentar ou de liquidação, se seus ativos estão sendo administrados por um liquidante ou por um tribunal, se foi celebrado um acordo com seus credores, se suas atividades empresariais foram suspensas ou se encontrem em qualquer situação análoga resultante de um procedimento da mesma natureza (neste caso pode surgir a exclusão à iniciativa de um Estado Membro se o órgão contratante comprovar que o operador econômico estará em condições de executar o contrato); quando o órgão contratante puder demonstrar por meios apropriados que o operador econômico cometeu uma falta profissional grave que põe em dúvida sua integridade; quando o órgão contratante tiver indícios suficientemente plausíveis de que o operador econômico chegou a acordos com outros operadores econômicos com a finalidade de violar a concorrência; quando não se possa resolver com meios menos restritivos um conflito de interesses; quando não se possa remediar por meios menos restritivos uma violação da concorrência derivada da participação prévia dos operadores econômicos na preparação do procedimento de contratação; quando o operador econômico demonstre deficiências significativas ou persistentes no cumprimento de um requisito substancial no contexto de um contrato público anterior ou de um contrato de concessão anterior que tenha dado lugar à sua extinção antecipada, a indenização por danos ou prejuízos ou a outras sanções equivalentes; quando o operador econômico tenha sido declarado culpado de falsidade ao proporcionar a informação exigida para verificar a inexistência de motivos de exclusão ou em cumprimento dos critérios de seleção, tenha retido informação ou não possa apresentar os documentos justificativos requeridos; quando o operador econômico tenha intentado influenciar indevidamente no processo de tomada de decisões do órgão contratante, obter informação confidencial que possa conferir vantagens indevidas no procedimento de contratação ou proporcionar negligentemente informação enganosa que possa ter influência determinante nas decisões relativas à exclusão, seleção ou adjudicação.

Nos casos previstos do parágrafo 1º, as exclusões não são imperativas, enquanto que nos casos do parágrafo 4º do artigo 57 da Diretiva, as exclusões são facultativas para os órgãos contratantes, que, para aplicá-las, deverão motivá-las adequadamente. Assim o assinala, para fugir de dúvidas, o parágrafo 5º do mesmo artigo 57 da Diretiva.

A luta contra a corrupção, também em matéria contratual, não é, no entanto, um fim em si mesmo. É um meio para que os cidadãos possam desfrutar de obras públicas, de serviços públicos que lhes permitam viver em melhores condições, que lhes permitam também eleger dentre várias opções aquela que melhor se adeque a suas necessidades.

A União Europeia parte da premissa da existência de um mercado aberto, plural, competitivo. Por isso, a própria Diretiva termina o regime das exclusões para contratar reconhecendo as chamadas técnicas de self-cleaning, os compromissos de integridade ou probidade que podem ser necessários quando, efetivamente, coloquem-se em questão as mais elementares regras que devem caracterizar o sistema de mercado em economias presididas, como é o caso da União Europeia, pelos princípios do Estado Social e Democrático de Direito.

Isto é, o operador econômico incurso em uma das causas dos parágrafos 1º ou 4º do artigo 57 da Diretiva pode solicitar ao órgão contratante o perdão através de um compromisso em que se documente fidedignamente que agora é um operador confiável. Assim, se as provas são consideradas suficientes pelo órgão contratante para acreditar a confiabilidade do licitador, este não estará excluído.

Legitima-se a vontade de retificação do licitante que se arrepende de sua conduta e promete firmemente, através de provas fidedignas, adotar medidas adequadas para ser considerado confiável pelo órgão contratante. O operador econômico, então, reconhece sua culpa e formula seu propósito de reparação em virtude de provas que devem incentivar o órgão contratante a reconhecer-lhe a sua confiabilidade a partir de então.

O problema desta inovadora instituição, que também existe nos Estados Unidos e por meio da qual se pode perdoar a pena de exclusão definitiva de um procedimento de contratação, é que a decisão do órgão contratante deve ser rigorosa, motivada e, sobretudo, fundada em sólidas razões que garantam que é melhor para os princípios de um mercado aberto, justo e razoável, admitir a determinado licitador em determinada licitação. Do contrário, seguiremos fomentando a corrupção a partir da própria atividade normativa. 

*Jaime Rodríguez-Arana é presidente do Foro Ibero-Americano de Direito Administrativo e membro da Academia Internacional de Direito Comparado de Haia. 

**Tradução: Carolina Oliveira Ressureição